Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. a Aigner und Mag. a Marchgraber in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* Limited, **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 16.963 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 18.2.2025, **-14, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.958,22 (darin enthalten EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht mit Sitz in Malta. Sie bietet über ihre in Österreich abrufbare, deutschsprachige Internetseite ** Online-Glücksspiele (sog. „Casinospiele“) an. Bei der Registrierung eines Onlineaccounts ist bei der Länderauswahl unter anderem Österreich auswählbar. Die Beklagte verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.
Der Kläger ist Verbraucher und hat seinen Wohnsitz in Österreich. Er richtete sich auf der Website der Beklagten ein Kundenkonto („Account“) ein. Mit der Registrierung erklärte sich der Kläger mit den per Mausklick abrufbaren AGB der Beklagten (./B) einverstanden. Darin findet sich weder ein Hinweis darauf, dass der Kläger auch andere Gerichte als die nach den Regelungen des vierten Abschnittes der EuGVVO zuständigen anrufen kann, noch darauf, dass er sich nach Art 6 Abs 2 der Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann.
Im Zeitraum von 24.01.2017 bis 06.12.2023 nahm der Kläger zu privaten Zwecken von seinem Benutzerkonto von Österreich aus an Glücksspielen auf dem Spielerportal der Beklagten teil. Dabei erlitt er – unter Berücksichtigung von Auszahlungen – einen Verlust von EUR 16.963.
Der Kläger begehrte mit der am 22.5.2025 eingebrachten Klage den Ersatz seines Verlustes von EUR 16.963 samt 4 % Zinsen seit 7.12.2023. Er berief sich darauf, dass die Beklagte über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfüge.
Die Beklagtebestritt, beantragte die kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete hinsichtlich der Zinsen insoweit Verjährung ein, als der Kläger bereicherungsrechtliche Vergütungszinsen für Verluste geltend mache, die er mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung erlitten habe. Im übrigen berief sich die Beklagte auf die Anwendung maltesischen Rechts. Selbst wenn man von der Anwendbarkeit des österreichischen GSpG ausginge, würde das österreichische Glücksspielmonopol in nicht gerechtfertigter Weise in die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit eingreifen. Das staatliche Glücksspielmonopol sowie die Konzessionspflicht würden dem Primärrecht entgegenstehen und müssten aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts unberücksichtigt bleiben.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 16.963 samt 4 % Zinsen seit 7.12.2023. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von der Anwendung österreichischen Rechts aus. Die Beklagte habe ihre Tätigkeit mit dem Anbieten der Dienste in deutscher Sprache und einer österreichischen Ländervorauswahl bei der Registrierung auf Österreich ausgerichtet. Gemäß Art 6 Abs 1 lit b Rom I-VO komme daher grundsätzlich österreichisches Recht zur Anwendung. Eine davon abweichende Rechtswahl dürfe nicht dazu führen, dass der Verbraucher dem Schutz entzogen wird, den ihm das österreichische Recht gewährt. Mangels Hinweis darauf sei die Rechtswahlklausel in den AGB der Beklagten wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden.
Das österreichische Glücksspielmonopol sei mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Beklagte könne sich daher auch nicht auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts berufen. Die Beklagte bringe keine in der Rechtsprechung unberücksichtigten Tatsachen vor, die eine geänderte Beurteilung rechtfertigen würden. Damit bestehe auch kein Anlass für eine erneute Vorlage an den EuGH. Auch die Beweisanträge auf Einholung zweier Sachverständigengutachten seien aus diesem Grund abzuweisen gewesen.
Die von der Beklagten angebotenen Spiele seien Glücksspiele iSd § 1272 ABGB sowie des § 1 GspG. Sie würden daher im Onlineverkehr der Konzessionspflicht für elektronische Lotterien nach § 12a GspG unterliegen. Die mit der Beklagten abgeschlossenen Glücksspielverträge seien nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB, weil die Beklagte nicht über die notwendige Konzession verfügt habe und die angebotenen Glücksspiele daher im Sinne des § 1174 Abs 2 ABGB verboten gewesen seien.
Dem Kläger stehe gemäß § 877 ABGB ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zu. Dem stehe weder § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB noch § 1432 ABGB entgegen, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei. Es sei nicht einmal eine Naturalobligation entstanden. Die Beklagte habe dem Kläger daher die Spielverluste rückzuerstatten.
Das Gesamtrecht auf wiederkehrende Leistungen - hier also der Anspruch auf Vergütungszinsen - verjähre nach § 1480 letzter Halbsatz ABGB erst nach 30 Jahren. Der kurzen Verjährungsfrist würden nur die jeweils angelaufenen fälligen Zinsen unterliegen. Zinsen aus den letzten drei Jahren vor Klagseinbringung seien von der Verjährung daher nicht betroffen, auch wenn der Verlust bereits mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung entstanden sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – in eventu nach Verfahrensergänzung - dahingehend abzuändern, dass im Sinne der Klagsabweisung entschieden wird, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mängelrüge
1.1. Die Beklagte erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht das beantragte Sachverständigengutachten betreffend die Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht eingeholt habe.
1.2.Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von der beantragten Beweisaufnahme andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Sachverhaltsumständen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die – wie im Rahmen der Berufung ohnedies erfolgt - mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58; RS0043304 ). Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.
2. Zur Rechtsrüge
2.1. In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten keine Feststellungen getroffen habe, obwohl die Beklagte diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt habe. Das Erstgericht habe auch keine Feststellungen in Bezug auf das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten getroffen.
2.2. Richtig ist, dass die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen ist. Könnten aber bei Regelungen, bei denen sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so trifft diejenige Partei, die eine Unionsrechtswidrigkeit behauptet, auch eine entsprechende Behauptungslast (vgl RS0129945 ).
2.3. Davon ausgehend forderte der Obersten Gerichtshof im Jahr 2015 noch Feststellungen, „ob die konkrete Ausgestaltung des Glücksspielmonopols wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und [...] tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“ (vgl 4 Ob 68/15a = RS0129945 [T1]).
Eine mehrfache Beurteilung dieser Frage in kurzem zeitlichen Abstand ist jedoch nicht erforderlich (vgl 4 Ob 30/17s Punkt A.).
2.4.Seit 2016 geht der Oberste Gerichtshof in stRsp davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl RS0130636 , insb [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (ua 3 Ob 72/21s , Spielzeitraum 2005 bis 2011; 5 Ob 30/21d Spielzeitraum 2012 bis 2015; 1 Ob 229/20p , Spielzeitraum 2013 bis 2019; 9 Ob 20/21p , Spielzeitraum 2014 bis 2019; 3 Ob 106/21s , Spielzeitraum 2010 bis 2019; 1 Ob 135/21s , Spielzeitraum 2017 bis 2019; 7 Ob 163/21b , Spielzeitraum 2013 bis 2019; 1 Ob 174/21a , Spielzeitraum Juli 2008 bis Dezember 2019; 7 Ob 213/21f , Spielzeitraum 2017 bis 2018; 7 Ob 198/23b , Spielzeitraum 2020 bis 2022; 5 Ob 13/24h , Spielzeitraum 2019 bis 2022; 5 Ob 20/24p , Spielzeitraum 2022; 1 Ob 46/24g , Spielzeitraum 2020 bis 2023; 7 Ob 135/24i , Spielzeitraum 2021 bis 2023; 6 Ob 19/25z , Spielzeitraum 2020 bis 2022; 1 Ob 60/25t , Spielzeitraum 2020 bis 2024 je mwN) mit (teilweise) ausführlicher Begründung an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten.
In den zitierten Entscheidungen wird zu den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, ebenso Stellung genommen, wie zu jenen zur unterschiedlichen Behandlung von Online-Sport- wetten und Online-Glücksspielen, zur restriktiveren Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offine-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Video-Lotterie-Terminals (VLT). Auch die Werbepraxis der Konzessionsinhaber wurde vom Obersten Gerichtshof in mehreren Entscheidungen beurteilt (vgl 7 Ob 163/21b ; 1 Ob 174/21a ; 8 Ob 129/23p mwN).
2.5.Daran ändert auch der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof ( G 259/2022 ) nichts. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken ist nicht abzuleiten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre ( RS0130636 [T9] = 2 Ob 23/23f [Rz 8]; 1 Ob 25/23t [Rz 9]; 7 Ob 44/23f [Rz 7]; 3 Ob 69/23b [Rz 8]; 6 Ob 216/23t [Rz 8]; 5 Ob 33/23y [Rz 58]; 5 Ob 35/24v [Rz 7]).
2.6. Auch aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs C-920/19 , Fluctus, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der Europäische Gerichtshof darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, vermag die Berufungswerberin nicht aufzuzeigen (vgl ua 1 Ob 60/25t [Rz 12] mwN).
2.7. Der Kläger erlitt die geltend gemachten Spielverluste zwischen 24.01.2017 und 6.12.2023. Dass zur Rückforderung von Verlusten aus Spielzeiträumen von 2017 bis 2023 noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorläge, trifft – entgegen der Ansicht der Berufungswerberin - nicht zu (zum Zeitraum vor 2020 siehe ausführlich in 1 Ob 174/21a [Rz 3] mwN sowie jüngst für Zeiträume ab 2020 etwa 1 Ob 60/25t und 6 Ob 19/25z ; siehe auch die zahlreichen weiteren Zitate unter Punkt 2.4.). Vielmehr hat sich der Oberste Gerichtshof in den zitierten Entscheidungen auch zum hier relevanten Zeitraum mehrfach und umfassend mit der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols auseinander gesetzt.
Neue, in den zitierten Entscheidungen nicht bereits behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts hat die Beklagte nicht aufgezeigt, weshalb weder ein sekundärer Feststellungsmangel noch eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegt und auf die zitierten Entscheidungen verwiesen werden kann.
2.8. Die im Berufungsverfahren wiederholte Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war nicht aufzugreifen, weil zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorliegt (vgl etwa die Hinweise in 5 Ob 30/21d ).
2.9. Die Beklagte macht schließlich geltend, Voraussetzung für den Beginn des Zinsenlaufs sei, dass der Gläubiger eine Forderung im Fälligkeitszeitpunkt schuldhaft nicht bezahle. Zinsen stünden daher erst ab dem auf die Klagszustellung folgenden Tag zu. Zinsen für mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung erlittene Verluste stünden überhaupt nicht zu.
Dabei verkennt die Berufungswerberin jedoch, dass auch der redliche Bereicherungsschuldner nach ständiger Rechtsprechung die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben hat. Entscheidend ist, dass auch bei Redlichkeit des Bereicherten die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet ist. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte ( 4 Ob 46/13p Punkt 4.2.; 7 Ob 10/20a Punkt 1.2.; RS0032078 insb. [T1]; RS0031939 ), womit auch der Zinsenzuspruch durch das Erstgericht nicht zu beanstanden ist.
Es ist zwar richtig, dass in vereinzelten Entscheidungen von Rechtsmittelgerichten (so wie in der Berufung zitiert: OLG Innsbruck 5 R 70/22s ; OLG Wien 16 R 205/22t ) ein anderer Standpunkt vertreten wurde. Die oben referierte Rechtsansicht – der sich das Berufungsgericht anschließt – entspricht jedoch der völlig überwiegenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (siehe OLG Wien 3 R 52/25a Punkt 2.7. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die in der Berufung zitierte Entscheidung 5 Ob 115/23g ist nicht einschlägig, weil der dortige Kläger das Zinsenbegehren über Einwand der Beklagten einschränkte, sich dem Einwand der Beklagten, die Vergütungszinsen seien verjährt (sichtlich) unterworfen und sein Zinsenbegehren (nur mehr) auf einen Zahlungsverzug der Beklagten gestützt hatte. Ob dem Kläger auch Zinsen für den Zeitraum vor Klagsbehändigung zustehen, musste der Oberste Gerichtshof daher gar nicht prüfen (vgl 5 Ob 115/23g [Rz 13, 15]).
3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
4.Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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