20Bs110/25k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und weitere Angeklagte wegen §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 1 erster Fall und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des B* wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. Februar 2025, GZ **-53.1, und dessen Beschwerde nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Jilke, im Beisein der Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Wolfrum, LL.M., als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Salfelner, LL.M., in Anwesenheit des Angeklagten B* und seiner Verteidigerin Mag. Hanna Konrad durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. Juni 2025

I. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

II. den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde B* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 1 erster Fall und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und hiefür unter Vorhaftanrechnung undAnwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 130 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreißig Monaten verurteilt. Mit gleichzeitig gefasstem Beschluss wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO iVm § 53 Abs 1 StGB die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Juli 2022, AZ **, gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen. Hingegen wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 6. Februar 2020, AZ **, gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat B* zu Punkt I./B./ am 29. Dezember 2024 in ** gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 (ergänze:) zweiter Fall StGB im Hinblick auf die Verurteilung des Landesgerichts Salzburg zu ** vom 15. Februar 2023, rechtskräftig am 21. Februar 2023, wegen §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, 129 Abs 2 Z 1, 15 StGB, vollzogen am 14. September 2024) dem C* fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem A* zur Tür des Geschäfts ging und gewaltsam dagegen drückte, sie die Örtlichkeit kurz verließen und nach circa zehn Minuten B* die Tür mit einem Schraubendreher aufzuhebeln versuchte, während A* die Tat abschirmte, wobei sie flüchteten, als C* die Tathandlung bemerkte.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die vier einschlägigen Vorstrafen und den raschen Rückfall nach der Haftentlassung am 14. September 2024 als erschwerend, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis und den Umstand, dass es beim Versuch blieb.

Gegen dieses Urteil meldete B* unmittelbar nach Urteilsverkündung Berufung wegen Strafe (ON 53, 28) an. Zu ON 68.2 führte er das Rechtsmittel der Berufung wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Schuld und Strafe fristgerecht aus. Gegen den Widerruf der bedingten Strafnachsicht richtet sich die Beschwerde des Angeklagten.

Nach § 467 Abs 2 erster Satz StPO hat der Beschwerdeführer entweder bei der Anmeldung der Berufung oder in der Berufungsschrift ausdrücklich zu erklären, durch welche Punkte des Erkenntnisses (§ 464 StPO) er sich beschwert finde und welche Nichtigkeitsgründe er geltend machen wolle, widrigenfalls auf die Berufung oder auf Nichtigkeitsgründe vom Gerichtshof erster Instanz keine Rücksicht zu nehmen ist. Das Gesetz lässt dem Angeklagten die Wahl, ob er die Beschwerdepunkte schon in der Anmeldung oder erst in der Ausführung der Berufung nennen will. Somit darf er seine Beschwerdepunkte über die bei der Anmeldung genannten hinaus in der Berufungsausführung erweitern, zumal er vielfach erst nach Zustellung der Urteilsausfertigung erkennen wird, in welcher Richtung eine Berufung Erfolg haben könnte. Unzulässig wäre eine solche Erweiterung der Beschwerdepunkte nur dann, wenn der Rechtsmittelwerber bei der Anmeldung der Berufung auf die Geltendmachung weiterer Berufungsgründe ausdrücklich verzichtet hat. Die Anmeldung eines bestimmten Beschwerdepunktes erlaubt nicht den Umkehrschluss in Richtung eines Verzichtes auf die Geltendmachung weiterer Beschwerdepunkte in der Berufungsausführung [verst Senat SSt 43/9 = JBl 1972, 481]. Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft Wien in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2025 war der Angeklagte berechtigt, bei der Ausführung der Berufung auch solche Beschwerdepunkte geltend zu machen, die er bei der Anmeldung des Rechtsmittels nicht genannt hatte. Somit ist die „nachträglich“ wegen Nichtigkeit und Schuld ausgeführte Berufung nicht zurückzuweisen, sondern meritorisch zu erledigen (vgl OGH 14 Os 121/01).

Mit Mängelrüge nach § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) reklamiert der Angeklagte eine fehlende Begründung der konstatierten gewerbsmäßigen Tatbegehung. Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung liegt vor, wenn das Gericht für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache überhaupt keine oder nur solche Gründe (Scheingründe) angegeben hat, aus denen sich nach Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt jedoch nicht vor, wenn die angeführten Gründe bloß nicht genug überzeugend erscheinen, wenn neben dem folgerichtig gezogenen Schluss auch noch andere Schlussfolgerungen denkbar sind, selbst wenn sich aus den Feststellungen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen hätten ableiten lassen. Diesem Vorwurf zuwider leitete die Erstrichterin die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (US 6) ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder grundlegende Erfahrungssätze (vgl RISJustiz RS0118317)aus der professionellen Vorgehensweise, den tristen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und der einschlägigen Vorstrafenbelastung ab (US 9). Mit seinem Vorbringen orientiert sich der Berufungswerber nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (Kirchbacher, StPO 15 § 281 Rz 46), weshalb keine gesetzmäßige Ausführung vorliegt. Abweichende Verfahrensergebnisse, deren mangelnde Erörterung eine Unvollständigkeit der Begründung im Sinn der Z 5 zweiter Fall indizieren könnten (vgl Kirchbacher, aaO § 281 Rz 53), sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen und wurden vom Berufungswerber auch nicht aufgezeigt.

Auch die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld erweist sich als nicht berechtigt.

Der Schuldberufung (Ratz in WK-StPO § 476 Rz 9) ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch die Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Kirchbacher, StPO 15§ 258 Rz 8). Auch die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussage ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RIS-Justiz RS0104976). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht - im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen - verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden, es kann sich vielmehr jede Meinung bilden, die den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung nicht widerspricht (Mayerhofer, StPO 6§ 258 E 65; RIS-Justiz RS0098336).

In Ansehung dieser Prämissen bestehen keine Zweifel an der überzeugenden Beweiswürdigung des Erstgerichts. Die Tatrichterin stellte den jeweiligen Geschehensablauf in einleuchtender und nachvollziehbarer Weise dar und gelangte nach Durchführung des Beweisverfahrens und unter Einbeziehung des vom Berufungswerber in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks mit lebensnaher Argumentation zur Überzeugung, dass er die dem Schuldspruch zugrunde gelegte Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen hat. Keineswegs lebensfremd hat die Erstrichterin aus der vierfach einschlägigen Vorstrafenbelastung und der äußerst prekären finanziellen Situation des Angeklagten (ON 53, 19) auf Tatbildund Bereicherungsvorsatz, aber auch auf die Absichtlichkeit der gewerbsmäßigen Tatbegehung geschlossen. In diese Bewertung sind vor allem die Ausführungen des Berufungswerbers vor dem Haft- und Rechtschutzrichter, wonach er ohne Versicherungsschutz und aufgrund eines Aufenthaltsverbots „illegal“ im Bundesgebiet aufhältig sei, weshalb er keine Arbeit annehmen könne und kein (legales) Einkommen habe (ON 16, 3), sowie jene in der Hauptverhandlung, wonach er drogensüchtig sei und keine Chance auf einen Job habe (ON 53, 19), miteinbeziehen, ist doch bloß die Absicht der Erzielung eines durchschnittlichen Monatseinkommens von 400,- Euro ausreichend. Denn durch die Wendung „jährliche Durchschnittsbetrachtung“ soll lediglich klargestellt werden, dass es nicht auf das in jedem einzelnen Monat oder durch jede einzelne Tat erzielte Einkommen (und ob dieses über oder unter 400,- Euro liegt) ankommt, sondern dass der Täter die Absicht haben muss, längerfristig ein Einkommen von durchschnittlich mehr als 400 Euro monatlich zu erzielen. Das Wort Einkommen unterstreicht lediglich, dass der Täter die Delikte auf eine Art und Weise begeht, die einer Erwerbstätigkeit ähnelt. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Wert der Beute jeder einzelnen Tat 400,- Euro übersteigt bzw jeden Monat mehr als 400,- Euro erbeutet werden soll (EBRV 689 BlgNR 25. GP 14 f). Nach wie vor genügt schon das Anstreben eines Zuschusses zum sonstigen Einkommen des Täters. Auf das Verhältnis der angestrebten kriminellen Einkünfte zum sonstigen Einkommen des Täters kommt es auch nach der neuen Rechtslage nicht an (Kirchbacher, StGB 15 § 70 Rz 4 mwN).

Vorliegend spricht auch nach Ansicht des Berufungssenats bei lebensnaher Betrachtung der Umstand, dass der angeblich „massiv suchtmittelabhängige“, nicht auf Arbeitssuche befindliche, arbeitslose Angeklagte eigenen Angaben zufolge mit der erhofften Beute Drogen kaufen wollte (ON 53, 4, 16, 19), wobei er sich als angeblich Suchtkranker offenbar regelmäßig Suchtmittel verschaffen muss, für eine gewerbsmäßige Absicht (vgl auch die diesbezüglichen Berufungsausführungen in ON 68.2, 8, wonach es ihm an legalen Perspektiven mangle). Letztlich redet auch das Mitführen von Einbruchswerkzeug (ON 53, 6, 16: Schraubendreher) gegen die Annahme einer spontanen Tatbegehung.

Die wiederholten Angaben, wonach er unter Drogeneinfluss gestanden und nicht darüber nachgedacht habe, was er mache (vgl ON 53, 16), überzeugen angesichts der Videoaufzeichnung (ON 8), die ein zielgerichtetes und mit Blick auf das Verbergen des Gesichts mittels Kapuze (ON 8.4), das Abschirmen der Tat durch den Mittäter (US 6) und den Einsatz eines Einbruchswerkzeugs auch professionelles Vorgehen des Berufungswerbers verdeutlichen, nicht. Ebenso wenig vermag sich das Vorbringen, spontan und ungeplant gehandelt zu haben, zugunsten des Angeklagten auszuwirken. Gewerbsmäßigkeit (§ 70 StGB) erfordert nämlich lediglich die Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung für einen Zeitraum von zumindest einigen Wochen eine wirksame Einnahmensquelle zu erschließen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die einzelnen Angriffe in ihren Modalitäten (Zeit, Ort, Objekt, Frequenz) von vornherein bestimmt sind oder sich die Täter zu einzelnen Diebstählen allenfalls spontan entschließen und die Tatzeiten sowie Objekte entsprechend ihrer Eignung auswählen. Im übrigen muss bei der Prüfung, ob der Täter gewerbsmäßig gehandelt hat, sein Gesamtverhalten nicht nur zur Tatzeit, sondern auch vorher und nachher beurteilt werden (Mayerhofer StGB 6 § 70 E 12d). Letztlich stehen die gegenständlichen Tathandlungen des Berufungswerbers keineswegs im Widerspruch zu seinem bisherigen delinquenten Lebenswandel und lässt sich das Berufungsvorbringen, wonach der Angeklagte weder sein Gesicht verbarg noch ein extra mitgebrachtes Einbruchswerkzeug verwendeten (ON 68.2, 5), mit dem Akteninhalt nicht in Einklang bringen.

Auch wenn dem Berufungswerber die im Urteil angeführten Gründe nicht genug überzeugend erscheinen, hat das Berufungsgericht bei der im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung in Erledigung der Schuldberufung anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage zu Faktum I./B./, zumal die Schlussfolgerungen des Erstgerichts in der vom Gesetz geforderten gedrängten Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) den Gesetzen folgerichtigen Denkens und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht widersprechen.

Auch die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe ist nicht im Recht.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat bei Bemessung der Strafe – deren Grundlage gemäß § 32 Abs 1 StGB die Schuld des Täters ist – das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Im allgemeinen ist die Strafe um so strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können (§ 32 Abs 3 StGB).

Die vom Erstgericht im Übrigen zutreffend zur Darstellung gebrachten Strafzumessungsgründe sind zunächst dahingehend zu ergänzen, dass einem missglückten Ausführungsversuch im Vergleich zu einem mangels Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen eines strafbefreienden freiwilligen Rücktritts strafbaren Versuch idR geringeres Gewicht zukommt (Riffel in Höpfel/Ratz, WK 2StGB § 34 Rz 31).

Im Recht ist die Berufung dahingehend, dass dem Berufungswerber „im Hinblick auf seine Aussage nicht die Tragweite unterstellt werden kann, dass dieses zwingend die notwendige Absichtlichkeit betreffend die Gewerbsmäßigkeit mitumfasste“ (ON 68.2, 6). Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts verantwortete sich der Angeklagte – entgegen der Ansicht der Erstrichterin (siehe US 8) – keineswegs „umfassend“ und auch nicht „reumütig“ (US 13), gab er doch an, „Um ehrlich zu sein, ich hatte halt auch nicht mit Vorsatz irgendwas vor, irgendwas so zu machen dort“, und schob seinen Tatentschluss auf den Drogeneinfluss sowie darauf, gar nicht nachgedacht zu haben, was er da mache, sondern benebelt gewesen zu sein (ON 53, 17), sodass die Erstrichterin sein Vorbringen, wonach ihm quasi alles nur passiert sei, als „sehr unglaubwürdig“ bezeichnete (ON 53, 16). Insofern kommt dem Geständnis des Angeklagten, der sich zur subjektiven Tatseite, insbesondere zum Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit nicht umfänglich geständig zeigte, kein volles Gewicht iSd § 34 Abs 1 Z 17 StGB zu. Auch ein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung liegt nicht vor, wirkte sich das Tatsachengeständnis doch angesichts der Absicherung durch andere Beweisergebnisse nicht maßgeblich auf die Beweiswürdigung aus (RISJustiz RS0091585 [T14]).

Eine ins Treffen geführte Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit durch Suchtgiftkonsum kann angesichts der Videoaufzeichnung, insbesondere des ersichtlich zielgerichteten Vorgehens (siehe dazu bereits oben), entgegen dem Berufungsvorbringen nicht als strafmildernd angesehen werden. Im übrigen lässt sich die in der Berufungsschrift behauptete „lange Drogenabhängigkeit“ (ON 68.2, 7) des Angeklagten mit dem in der Verfahrensautomation Justiz ersichtlichen Akteninhalt der letzten Vorstrafakten nicht in Deckung bringen, insbesondere geht auch aus den Berichten des Bewährungshelfers und der Justizanstalten , in denen er einsaß, nichts dergleichen hervor.

Von einem unter dem deliktstypischen Durchschnitt liegenden Gesinnungsunwert kann mit Blick auf die die wiederholten einschlägigen Vorverurteilungen und der daraus erkennbare Hang zu Vermögensdelikten, die Erfolglosigkeit der bislang gebotenen Resozialisierungshilfen und die völlige Wirkungslosigkeit der bisherigen Strafen nicht gesprochen werden.

Dem Berufungswerber gelingt es nicht, zusätzliche Argumente ins Treffen zu führen, die einen positiven Einfluss auf die Sanktionsbemessung zu erzeugen vermögen.

Bei objektiver Abwägung der dargestellten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich bei einem – unter Berücksichtigung der zwingend anzuwendenden Strafrahmenvorschrift des § 39 Abs 1 StGB - zur Verfügung stehenden Strafrahmen von sechs Monaten bis zu siebeneinhalb Jahren angesichts der Tatbegehung bereits drei Monate nach der letzten Haftentlassung am 14. September 2024 (ON 38), somit im äußerst raschen Rückfall, die spruchgemäß verhängte Freiheitsstrafe als schuld und tatangemessen sowie dem sozialen Störwert, der Rechtsgutsbeeinträchtigung und generalpräventiven Aspekten entsprechend. Für eine Herabsetzung der verhängten Sanktion bietet weder das Berufungsvorbringen noch der Akteninhalt begründenden Anlass. Es war somit der Berufung insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Beschluss:

Zumal sich der Rechtsmittelwerber trotz ihm in der Vergangenheit mehrfach gewährter Rechtswohltaten in Form der Anordnung von Bewährungshilfe, von (teil)bedingten Strafnachsichten sowie der zweifachen Verlängerung von Probezeiten (vgl. Strafregisterauskunft in ON 51) nicht davon abhalten ließ, neuerlich spezifisch einschlägig zu delinquieren, erweist sich der Widerruf des bedingten Strafteils, dessen Probezeit bereits verlängert werden musste, aus spezialpräventiven Gründen als alternativlos, um dem bislang resozialisierungsresistenten Angeklagten die Konsequenzen eines delinquenten Verhaltens endlich vor Augen zu führen und ihn solcherart von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.