6R150/25k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Nigl, LL.M., und den Richter MMag. Klaus im Konkurs über das Vermögen des A* , geboren am **, B*, und C*, vertreten durch David Bazzanella, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, Masseverwalter Dr. D*, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 7.3.2025, **-1, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

A* ( Schuldner ) ist als Einzelunternehmer (Familienbetrieb) in der Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen mit Schwerpunkt Kleintransporte als Subauftragnehmer der E* GmbH (E * ) tätig, die „Touren“ vergibt. Diese Touren sind so ausgerichtet, dass ein Transportfahrzeug samt Fahrer zur Gänze ausgelastet ist. Per Jänner 2025 führte der Schuldner elf solcher Transporttouren aus.

Am 4.12.2024 beantragte F* ( Antragsteller) zu G* beim Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der überschuldet und zahlungsunfähig sei. Aufgrund des rechtskräftigen und vollstreckbaren Zahlungsbefehls des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 16.10.2024 (H*) sowie der Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Schwechat (I*) schulde ihm der Schuldner an Kapital EUR 3.605,24 brutto samt Zinsen, an Prozesskosten EUR 570,68 und an Exekutionskosten EUR 393,18. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Bericht des Gerichtsvollziehers zu I*, wonach keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden worden seien, sowie dem Vermögensverzeichnis vom 4.12.2024. Ein Kostenvorschuss werde nicht erlegt.

Diesem Antrag waren folgende Urkunden angeschlossen: der vollstreckbare Zahlungsbefehl, die Exekutionsbewilligung, die Vollzugsberichte über den Vollzug am 30.11.2024, wonach die Pfändung nicht vollzogen wurde, weil keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden wurden, und über den Vollzug am 4.12.2024, wonach der Schuldner zu J* ein Vermögensverzeichnis abgab und vor dem Gerichtsvollzieher unterfertigte, und schließlich ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO vom 4.12.2024 zu I*-4. Darin führte der Schuldner an Vermögen und Vermögenswerten Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit von ca EUR 1.400,- (wohl monatlich), einen Guthabensstand auf dem Girokonto von ca EUR 80,-, Barvermögen von EUR 100,- sowie eine Gewerbeberechtigung und Leasingrechte an.

Die vom Erstgericht durchgeführte Abfrage im Gewerbeinformationssystem (ON 2) ergab eine aufrechte Gewerbeberechtigung für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässiges Gesamtgewicht im grenzüberschreitenden Güterverkehr insgesamt 2.500 kg bzw im innerstaatlichen Güterverkehr 3.500 kg nicht übersteigt.

Die Firmenbuchabfrage verlief negativ.

Zu K* erhob das Erstgericht ein Vorverfahren, in dem die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK ) als Antragstellerin aufgetreten war. Das Verfahren endete mit einer Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil kein Insolvenzgrund vorgelegen habe (Beschluss ON 13 vom 14.11.2024).

Mit Beschluss vom 10.12.2024 (ON 3) forderte das Erstgericht den Schuldner zur Äußerung zum Insolvenzeröffnungsantrag und zur Übermittlung eines ausgefüllten und unterschriebenen Vermögensverzeichnisses (VVZ) binnen drei Wochen auf. Diesem Beschluss waren ein Fragebogen und mehrere Informationsblätter sowie ein VVZ nach § 100a IO angeschlossen. Die Zustellung dieses Beschlusses an den Schuldner erfolgte an der Wohnanschrift am 12.12.2024 (an den Empfänger, Identität geprüft) und an der Geschäftsanschrift durch Hinterlegung zur Abholung ab 13.12.2024. Die tatsächliche Ausfolgung erfolgte am 16.12.2024.

Die ÖGK gab am 12.12.2024 (ON 4) unter Vorlage eines Rückstandsausweises vom 11.12.2024 für die Monate 10/2024 und 11/2024 einen ungeregelten Beitragsrückstand von EUR 13.340,13 bekannt.

Das Finanzamt Österreich teilte am 16.12.2024 (ON 5) einen ungeregelten, seit mindestens zwei Monaten fälligen Rückstand von EUR 1.426,20 mit.

Die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen ( SVS ) gab am 24.12.2024 (ON 6) einen ungeregelten, nicht exekutiv betriebenen Rückstand von EUR 425,65 bekannt. Der Schuldner habe in den letzten sechs Monaten keine Zahlungen geleistet.

Eine Äußerung des Schuldners erfolgte nicht.

Mit dem angefochtenen Beschlusseröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen des Schuldners und bestellte Dr. D* zum Masseverwalter. Das Ende der Anmeldungsfrist bestimmte es mit 30.4.2025, die Gläubigerversammlung, Berichts-und Prüfungstagsatzung beraumte es für den 14.5.2025 an. Die Forderung des Antragstellers sei durch die vorgelegten Titelurkunden bescheinigt (Zahlungsbefehl des Arbeits-und Sozialgerichts Wien zu H* und Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Schwechat zu I*). Der Antragsteller habe wegen der Vergeblichkeit der Exekutionsschritte auch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bescheinigt. Die Bescheinigung der Regelung dieser Forderung sei nicht erfolgt. Es würden acht ungeregelte Exekutionsverfahren und ein fälliger Abgabenrückstand behängen. Die Aufforderung zur Äußerung zum Insolvenzeröffnungsantrag sowie zur Abgabe des Vermögensverzeichnisses nach § 100a IO sei dem Schuldner am 12. und 13.12.2024 (Geschäfts-und Wohnanschrift) zugestellt worden. Eine Äußerung oder ein Vermögensverzeichnis sei trotz tatsächlich gewährter Nachfrist nicht eingelangt. Die von der Rechtsprechung gewährte Frist für eine Zahlungsstockung sei bereits abgelaufen. Der Schuldner habe die ihm obliegende Gegenbescheinigung seiner Zahlungsfähigkeit nicht erbracht. Ein die zu erwartenden Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens deckendes Vermögen sei aufgrund des Bestehens eines lebenden Unternehmens und eines aussichtsreichen Anfechtungsanspruchs (SVS, allenfalls ÖGK) gegeben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Schuldners mit dem Antrag, ihn aufzuheben, die Zahlungsfähigkeit festzustellen und den Eröffnungsantrag abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsteller beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Auch der Masseverwalter regt an, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1.1 Soweit im Rekurs organisatorische Schwierigkeiten in der Entgegennahme und Bearbeitung zugestellter gerichtlicher Schriftstücke zugestanden werden, ist auszuführen:

1.2Im Rechtsmittelverfahren ist für die Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz - hier der 7.3.2025 -und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]); grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS² § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet ihre Grenze lediglich in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienenen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h). Hier wurde dem Schuldner in zulässiger Weise ( Schumacher in KLS 2 § 70 Rz 43 mwN) auf schriftlichem Weg Gehör gewährt. Das bedeutet, dass ihm im Rekursverfahren die Neuerungserlaubnis uneingeschränkt offen stand. Er hatte daher die Möglichkeit, im Rechtsmittel neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel anzuführen.

2. Der Schuldner macht geltend, bei Kenntnis vom Eröffnungsverfahren hätte er rechtzeitig sämtliche offenen Forderungen begleichen können. Er sei zu keinem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen . Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe er neben Kontoguthaben und Barmitteln über weitere ausreichende (verwertbare) Vermögenswerte verfügt, so etwa in seinem Eigentum stehende Kraftfahrzeuge. Aufgrund von – mittlerweile behobenen - organisatorischen Mängeln sei es lediglich zu Zahlungsstockungen gekommen. E* überweise ihm monatlich eine Akontozahlung und Anfang des Folgemonats den fälligen Betrag nach gelegter Rechnung. Vereinbarungsgemäß würden die Kosten für Leasing-Kraftfahrzeuge durch E* direkt an den Leasinggeber bezahlt und dieser Betrag vom fälligen Rechnungsbetrag abgezogen.

Die Zahlungseingänge am Konto würden stets ausreichen, um sämtliche offenen Verbindlichkeiten wie Löhne, Lohnnebenkosten, Steuern, Treibstoffkosten, etc zu be zahl en, es verbleib e auch ein Gewinn. Am 17.3.2025 habe E* offene Rechnungsbeträge auf das Anderkonto des Masseverwalters überwiesen. A us diesen Barmitteln von EUR 43.074,22 könnten sämtliche fälligen Forderungen und laufenden Ausgaben beglichen werden. Da er auf den Zahlungseingang nach Abrechnung angewiesen sei , sei es in der Vergangenheit (sehr selten) vorgekommen, dass nicht sämtliche Forderungen sofort bezahlt werden hätten können , was nach Zahlungseingang stets nachgeholt worden sei.

3.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Antragsgegner zahlungsunfähig ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 8; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 17).

4. Hat der Gläubiger bereits einen Exekutionstitel erworben, dann kann er sich zur Bescheinigung der Antragsforderung allein auf diesen stützen ( Schumacher, aaO § 70 KO Rz 33; Übertsroider, aaO § 70 Rz 31). Im konkreten Fall hat der Antragsteller daher mit der Vorlage des vollstreckbaren Zahlungsbefehls und der Exekutionsbewilligung seine bereits titulierte Insolvenzforderung ausreichend bescheinigt.

5.1Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528). Als Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit wird nach der Rechtsprechung ein mangels Vorhandenseins pfändbarer Gegenstände vergeblich gebliebener Vollzugsversuch angesehen ( Mohr, IO 11 § 70 E 93). Im Gläubigerantrag ist das Aktenzeichen des Exekutionsverfahrens zu benennen und der ergebnislose Vollzugsbericht des Gerichtsvollziehers vorzulegen ( Übertsroider,aaO § 70 IO Rz 53). Dies ist hier mit dem Eröffnungsantrag geschehen, sodass auch eine ausreichende Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorlag.

5.2 Darüber hinaus ergaben sich im Eröffnungsverfahren Rückstände von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (Finanzamt Österreich, ÖGK und SVS), deren Nichtzahlung ebenfalls die Zahlungsunfähigkeit indiziert (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 70 ff).

6. Wird die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es am Schuldner, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass er zahlungsfähig ist. Diese hat der Schuldner von sich aus zu erbringen.

7.1 Zur Entkräftung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit ist der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – einschließlich jener des Antragstellers - bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die der Schuldner auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244, 271f mwN).

7.2 Beruft sich ein Schuldner darauf, dass er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten bezahlen zu können, ist es erforderlich, dass er seine laufenden Verbindlichkeiten vollständig offenlegt und nachweist, dass trotz laufenden Geschäftsbetriebs ein ausreichender Betrag zur Zahlung der bei Insolvenzeröffnung fälligen Verbindlichkeiten herangezogen werden hätte können, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 238).

7.3 Das Vorliegen einer - vom Schuldner behaupteten - bloßen Zahlungsstockung ist dann anzunehmen, wenn er „voraussichtlich“ und „alsbald“ seine fälligen Schulden zur Gänze bezahlen können wird ( Mohr, IO 11§ 66 E 50). Ob bei Bejahung einer Liquiditätslücke nur eine Zahlungsstockung vorliegt, richtet sich danach, ob der objektive Zustand der Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich einen Dauerzustand bildet oder nur von kurzfristiger Natur ist. Welche Frist zur Überbrückung einer Zahlungsstockung angemessen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl dazu 8 Ob 117/15m; 3 Ob 99/10w, 10 Ob 90/04i). Die Frist beginnt mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen ( Schumacher in KLS 2§ 66 IO Rz 23).

8. Dem Schuldner ist zunächst entgegenzuhalten, dass er im Rekurs weder die Verbindlichkeiten seines laufenden Geschäftsbetriebes offen legte, noch – abstellend auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz – das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bedienung sämtlicher Verbindlichkeiten und der laufenden Kosten bescheinigte. Nach dem ersten Bericht des Masseverwalters (ON 4) waren bei Insolvenzeröffnung elf Dienstnehmer und der Schuldner selbst beschäftigt, sodass von beträchtlichen Kosten des laufenden Geschäftsbetriebes auszugehen ist, insbesondere weil entsprechende Kraftfahrzeuge zur Verfügung stehen müssen . Der Eingang der vom Schuldner vorgebrachten liquiden Mittel am Anderkonto des Masseverwalters erfolgte am 17.3.2025 bzw 18.3.2025, somit erst zumindest zehn Tage nach der Beschlussfassung in erster Instanz.

Es gelingt ihm damit schon nicht die Bescheinigung, dass er im maßgeblichen Zeitpunkt über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten begleichen zu können.

9. Auch die Frist für die Annahme einer bloßen Zahlungsstockung war im Zeitpunkt des Zahlungseinganges bereits längst abgelaufen: Bei der der Antragstellung zugrundeliegenden Forderung handelt es sich um Lohn für 1.7.2024 bis 16.7.2024 nach der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses. Die Forderung der ÖGK (vgl ON 4 zu G*) bezieht sich auf den Zeitraum 10/2024 und 11/2024 und nach der Forderungsanmeldung (ON 19 rot) sogar auf 04/2024 bis 07/2024.

10. Im Übrigen ist auf die Ausführungen des Masseverwalters in seinem ersten Bericht (ON 4) und seiner Rekursbeantwortung (ON 9) zu verweisen:

Demnach hätten keinerlei substanzielle Vermögenswerte des Schuldners festgestellt werden können. Wesentliche Betriebsmittel seien die schuldnerischen vier Transportfahrzeuge, die sich in Fremdeigentum befinden würden.

Sofern die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unterblieben wäre, hätte der Schuldner zu diesem Zeitpunkt die bereits zur Zahlung fällig gewordenen Dienstnehmerbezüge des Monats Februar von EUR 22.367,68 bezahlen müssen, ebenso die bereits fälligen Sozialversicherungsbeiträge von EUR 8.563,98 an die ÖGK, Lohnabgaben von EUR 1.649,22 an das Finanzamt Österreich und die Kommunalsteuer von EUR 668,86 an die Gemeinde L* (vgl Beilage ./1: Auszahlungsjournal Februar 2025). Allein diese Beträge hätten die von E* am 18.3.2025 weitergeleitete Zahlung von EUR 35.724,22 weitgehend aufgezehrt.

Darüber hinaus habe E* für laufende Transportleistungen ein Akonto von EUR 7.500,- am 17.3.2025 zugunsten des Insolvenzanderkontos zur Eilüberweisung gebracht. Dieser Betrag diene üblicherweise der Finanzierung des sonstigen Betriebsaufwands und dabei insbesondere der Treibstoffkosten. Der Masseverwalter habe am 19.3.2025 EUR 5.000,- an das M* eGen zur Überweisung gebracht, damit die schuldnerischen Fahrzeuge weiterhin dort betankt werden können. Im Zeitraum 11.3.2025 bis 31.3.2025 hätten sich die Kosten für Treibstoff auf EUR 5.624,35 belaufen (vgl Beilage ./3 Abrechnung Treibstoffkosten). Sohin werde das Akonto für die Finanzierung des laufenden Betriebsaufwands aufgezehrt.

Der von E* am 17./18.3.2025 zur Überweisung gebrachte Betrag von insgesamt EUR 43.224,22 wäre sohin für die Begleichung von „Altverbindlichkeiten“ nicht zur Verfügung gestanden und hätte damit die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht beseitigen können.

11. Bis zum Ende der Anmeldungsfrist meldeten insgesamt 19 Gläubiger ihre Forderungen im Konkursverfahren an, und zwar die SVS (ON 1 rot), Dienstnehmer (ON 2 bis 14 rot), der Antragsteller (ON 15 rot), die N* AG (ON 16 rot über EUR 19.354,90), das Finanzamt Österreich (ON 17 rot über EUR 3.809,33, erste Fälligkeit 15.11.2024), die O* Ltd. (ON 18 rot über EUR 1.446,83) und die ÖGK (ON 19 rot über EUR 9.609,84, laut beiliegendem Rückstandsausweis für den Zeitraum 04/2024 - 07/2024 und 01/2025).

Eine Befriedigung dieser Verbindlichkeiten ist aus dem auf dem Anderkonto des Masseverwalters erliegenden Betrag nicht möglich.

Selbst die Aufrechterhaltung des bisherigen Fortbetriebs hängt nach dem zweiten Bericht des Masseverwalters vom 7.5.2025 noch von der noch offenen Abrechnung für den Monat April 2025 ab.

12.Erhebungen des Rekursgerichts (§ 254 Abs 5 IO; RS0065221) ergaben sechs beim Bezirksgericht Schwechat gegen den Schuldner anhängige Exekutionsverfahren:

P* der Q* GmbH wegen EUR 1.539,38

R* der S* SE wegen EUR 214,81

T* der U* AG wegen EUR 87,83

J* der U* AG wegen EUR 107,31

I* des F* wegen EUR 3.605,24

V* des Landes ** wegen EUR 205,-

Diese Gläubiger meldeten – mit Ausnahme des Antragstellers - ihre Forderungen bisher nicht im Insolvenzverfahren an.

Am 16.4.2025fand noch ein weiterer Vollzugsversuch statt, der wiederum am Fehlen pfändbarer Gegenstände scheiterte (vgl V*-3).

13. Auch nach der im Rekursverfahren bestehenden Bescheinigungslage ist daher nach wie vor von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen. Die ihm obliegende Gegenbescheinigung seiner Zahlungsfähigkeit hat er mit dem Rekurs nicht erbracht.

14.Ein die zu erwartenden Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens deckendes Vermögen als weitere, von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses (§ 71 Abs 1 IO) ist hier jedenfalls aufgrund anfechtbarer Zahlungen und dem zwischenzeitig erfolgten Zahlungseingang beim Masseverwalter gegeben.

15.Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet, weshalb der Rekurs ohne Erfolg bleibt. Der Schuldner ist auf die Möglichkeiten eines Sanierungsplanantrags nach den §§ 140 ff IO oder der Aufhebung des Konkurses mit Zustimmung sämtlicher Gläubiger (§ 123b Abs 1 IO) zu verweisen.

16.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.