Im Namen der Republik
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache des Klägers A* , geboren am **, **straße **, ** B*, vertreten durch Mag. Andreas Krautschneider, Rechtsanwalt in Wien, wider die Beklagte C* D*-E* , geboren am **, **platz **, ** F*, vertreten durch Dr. Milan Vavrousek, Mag. Thomas Hölber, Mag. Michael Ringl, Rechtsanwälte in St. Johann im Pongau, wegen EUR 4.660,18 brutto sA, über die Berufung des Klägers (Berufungsinteresse: EUR 760,78 sA) gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 8.10.2024, **-21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert, dass es in der Hauptsache wie folgt lautet:
„1. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger EUR 3.999,40 brutto samt 11,58 % Zinsen ab 21.2.2023 binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger weitere EUR 660,78 brutto samt Zinsen zu zahlen, wird abgewiesen.“
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 434,44 (darin EUR 72,40 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt in F*, einem Bergdorf **, das G*. Der Kläger war bei der Beklagten ab 27.12.2022 als Küchenhilfe für 48 Wochenstunden für die Wintersaison beschäftigt.
Der Kläger begehrt EUR 4.660,18 brutto sA aufgeschlüsselt wie folgt:
Jahresremuneration vom
27.12.2022 bis 20.2.2023 EUR 499,86
Urlaubsersatzleistung vom
27.12.2022 bis 20.2.2023 EUR 288,21
Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung EUR 48,03
Kündigungsentschädigung vom
21.2. bis 15.4.2023 EUR 2.908,93
Jahresremuneration zur KE EUR 482,01
Urlaubsersatzleistung zur KE EUR 278,18
SZ zur H* zur KE EUR 46,36 sowie
Lohndifferenz für Februar 2023 EUR 108,60.
Er bringt hiezu vor, das Dienstverhältnis sei einvernehmlich bis zum Ende der Wintersaison mit Ablauf des 15.4.2023 befristet gewesen. Die Beklagte habe es jedoch fristwidrig mit 20.2.2023 beendet. Urlaub habe der Kläger nicht verbraucht. Im Jänner 2023 sei ihm für 10 Tage keine Arbeit zugewiesen worden, weil keine Gäste im Hotel und nach Angaben der Beklagten nichts zu tun gewesen sei. Der Kläger sei in diesem Zeitraum vom Dienst freigestellt worden, er habe keineswegs einen Urlaub konsumiert. Er sei während des gesamten Dienstverhältnisses immer arbeitsbereit gewesen.
Die Beklagte bestreitet und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, der Kläger sei oftmals nicht in der Lage gewesen, acht Stunden täglich zu arbeiten. Am 17.2.2023 sei er ohne Mitteilung nicht mehr am Arbeitsplatz erschienen und habe am 20.2.2023 erklärt, er fahre heute nach Hause und komme nicht mehr zum Arbeiten. Er sei somit unberechtigt vorzeitig ausgetreten. Im Jänner 2023 habe er 14 Tage Urlaub gehabt und diesen auch verbraucht.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 3.999,40 brutto abzüglich EUR 100 netto sA statt und wies das Mehrbegehren von EUR 660,78 brutto und EUR 100 netto ab.
Es legte seiner Entscheidung neben den eingangs dargestellten Feststellungen den auf den Seiten drei bis acht der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Hervorgehoben werden nachstehende Feststellungen , wobei die vom Kläger mittels Beweisrüge bekämpften durch Fettdruck hervorgehoben sind:
Der Kläger sollte täglich acht Stunden und zwar von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr und 18.00 Uhr bis 21.00 Uhr arbeiten. Er arbeitete vom 27.12.2022 bis 7.1.2023, vom 12.1. bis 15.1., vom 26.1. bis 6.2.2023, vom 8.2. bis 15.2.2023, wobei die vereinbarten Arbeitszeiten nicht immer eingehalten wurden und der Kläger manchmal kürzer und manchmal länger als vereinbart arbeitete, aber nicht festgestellt werden kann, wann und wie lange genau der Kläger an jedem Tag jeweils arbeitete. Von 16. bis 25. Jänner (das sind neun Werktage) hatte die Beklagte nur wenige Gäste, weshalb der Kläger auf Urlaub „geschickt wurde“ und deshalb auf Urlaub heim nach B* fuhr.
An einem Tag im Februar stürzte der Kläger am Nachmittag beim Spazierengehen in der Freizeit und verletzte sich dabei. Der Zeuge D* hielt dem Kläger vor, er hätte im Spital „Scheiße“ erzählt, nämlich, dass man ihm seitens der Beklagten trotz Schmerzen nicht erlaubt habe, zum Arzt zu gehen. Das seien Lügen und deshalb mache man jetzt eine „einvernehmliche Auflösung“, außerdem würden dem Kläger zehn Tage vom Jänner, an denen er nicht da gewesen sei, „abgezogen“. Der Kläger, der schon bei der Rückkehr vom Spital vom wenig emphatischen Empfang durch die Beklagte und ihre Mutter enttäuscht war, war nun schockiert, dass auch noch das Dienstverhältnis enden sollte und erwiderte daher resigniert, „gut, I*, bring mich zur Bushaltestelle“. Nachdem der Kläger seine Sachen zusammengepackt hatte, brachte der Zeuge D* den Kläger zur Bushaltestelle, gab ihm dort EUR 100 in bar und meinte, es sei schade, dass der Kläger jetzt nicht mehr weiterarbeiten könne, er wäre doch recht brav gewesen. Der Kläger nahm den Bus und fuhr heim nach B*.
Die Beklagte veranlasste am 22.2.2023 die Abmeldung des Klägers mit „unberechtigtem vorzeitigen Austritt“ rückwirkend zum 18.2.2023 bei der Sozialversicherung. Am 15.4.2023 endete im Schigebiet die Wintersaison. Am 20.4.2023 wurde die Abmeldung des Klägers von der Beklagten gegenüber der J* „richtiggestellt“ und der Kläger zum 20.2.2023 mit „unberechtigter vorzeitiger Austritt“ bei der J* abgemeldet.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, das Dienstverhältnis habe durch termin-und fristwidrige Arbeitgeberkündigung geendet. Gemäß dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Hotel-und Gastgewerbe habe der Kläger daher bei Beendigung des Dienstverhältnisses Anspruch auf aliquote Jahresremuneration für 27.12.2022 bis 20.2.2023 in Höhe von EUR 499,86 brutto. Zudem stehe ihm eine Kündigungsentschädigung und aliquote Jahresremuneration zur Kündigungsentschädigung für 21.2. bis 15.4.2023 in Höhe von EUR 2.908,93 brutto und EUR 482,01 brutto zu. Die Lohndifferenz für Februar 2023 von EUR 108,60 brutto sei ebenfalls nicht bezahlt worden.
Nach § 4 Abs 1 UrlG sei der Zeitpunkt des Urlaubsantritts zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zu vereinbaren. Da der Kläger im Jänner tatsächlich heim nach B* gefahren sei und somit einen Urlaub angetreten habe, seien diese neun Werktage als Urlaubskonsum anzurechnen. Dem Kläger stehe daher weder eine Urlaubsersatzleistung noch diesbezügliche Sonderzahlungen zu.
Zusammengefasst obsiege der Kläger mit EUR 3.999,40 brutto, und zwar EUR 499,86 brutto als Jahresremuneration, EUR 2.908,93 brutto als Kündigungsentschädigung, EUR 482,01 brutto als Jahrensremuneration zur Kündigungsentschädigung und EUR 108,60 brutto als Lohndifferenz für den Februar 2023. Die bei der Verabschiedung vom Zeugen D* bezahlten EUR 100 in bar (netto) seien in Abzug zu bringen.
Gegen den klagsabweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren hinsichtlich der weiteren Beträge von EUR 660,78 brutto und EUR 100 netto stattgegeben werde. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.
1. In seiner Mängelrügeargumentiert der Kläger, der vom Erstgericht vorgenommene Abzug von EUR 100 netto sei von keinem Vorbringen der Beklagten gedeckt und daher überschießend. Die Beklagte habe dem Klagebegehren nie die Zahlung von EUR 100 (kompensando) entgegengehalten. Das Erstgericht habe sohin etwas zugesprochen, was nicht beantragt worden sei und damit gegen § 405 ZPO verstoßen.
1.1.Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Rechtssache unrichtig beurteilt, wenn der Entscheidung unzulässige überschießende Feststellungen zugrunde gelegt werden (RS0040318 [T2]; RS0036933 [T10, T11, T12]; RS0037972 [T11], uvm). Das Gericht darf grundsätzlich die bei einer Beweisaufnahme hervorgekommenen Umstände nur soweit berücksichtigen, als sie im Parteienvorbringen Deckung finden. Darüberhinausgehende „überschießende“ Feststellungen dürfen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (RS0037972 [T9]; RS0036933 [T7]).
1.2. Zutreffend führt der Kläger aus, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt den Einwand erhob, dem Kläger EUR 100 bar (zur Abgeltung seiner Arbeitsleistung) gegeben zu haben.
Selbst allfällige Aussagen von Parteien oder Zeugen können ein fehlendes Vorbringen nicht ersetzen (RS0038037 [insb T24]).
1.3.Wie bereits zu 1.1. dargestellt, sind unzulässige überschießende Feststellungen mittels Rechtsrüge geltend zu machen. Abgesehen davon, dass die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittelgrundes nicht schadet (RS0041851), moniert der Kläger die überschießende Feststellung (richtigerweise) auch in seiner Rechtsrüge.
1.4. Zusammengefasst erfolgte der Abzug von EUR 100 netto vom zugesprochenen Bruttobetrag ebenso zu Unrecht, wie die Abweisung des genannten Betrages.
2. In seiner Beweisrüge wendet sich der Kläger gegen die bei der auszugsweisen Wiedergabe des Sachverhalts durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellung und begehrt anstelle dieser nachstehende Feststellung:
„Vom 16. bis 25. Jänner (das sind 9 Werktage) hatte die Beklagte nur wenige Gäste, weshalb der Kläger auf Urlaub „geschickt wurde“ und deshalb heim nach B* fuhr.“
Ein Vergleich der gerügten mit der begehrten Feststellung zeigt, dass sich der Kläger (lediglich) gegen die Wortfolge „auf Urlaub“ im letzten Halbsatz der getroffenen Feststellung wendet und damit unzulässig deren Entfall begehrt (RS0041835 [T3, T5]).
Ob ein Urlaub (im Sinne einer Urlaubsvereinbarung) vorliegt, ist jedoch ohnedies eine Rechtsfrage, eine unrichtige Tatsachenfeststellung zeigt der Kläger in diesem Punkt nicht auf.
Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie ohne der überschießenden Feststellung (vgl Punkt 1.2.) seiner Entscheidung zugrunde (§ 2 ASGG, 498 ZPO).
3. In seiner Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die vom Erstgericht angenommene Urlaubsvereinbarung für den Zeitraum 16. bis 25.1.2023 (neun Werktage).
Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger nach den Feststellungen auf Urlaub „geschickt wurde“, da die Beklagte in dieser Zeit zu wenig Gäste gehabt habe. Richtigerweise handle es sich daher um eine allein in der Ingerenz des Arbeitgebers liegende Dienstfreistellung. Der Kläger habe in keiner Weise geäußert, einen Urlaub zu konsumieren und sei nur deshalb nach B* gefahren, weil die Beklagte auf seine Arbeitsleistung verzichtet habe.
3.1.Für Antritt und Dauer des Urlaubs ist § 4 Abs 1 UrlG maßgebend, wonach die Urlaubsfestsetzung zwingend einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf. Dieses in § 4 Abs 1 UrlG verankerte Erfordernis des Abschlusses einer Urlaubsvereinbarung schließt die Annahme eines einseitigen Gestaltungsrechts aus (RS0070760). Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht gezwungen werden, zu einem bestimmten Zeitpunkt Urlaub zu nehmen. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer den konkreten Urlaubsverbrauch und dessen zeitliche Lage nicht vorschreiben; er kann ihn also nicht einfach „in den Urlaub schicken“. Auch durch eine-allein in der Ingerenz des Arbeitgebers liegende-Dienstfreistellung kann der Arbeitgeber den Urlaubsverbrauch nicht einseitig erzwingen (RS0053087 [T8; T11]).
3.2.Eine Urlaubsvereinbarung ist an keine Form gebunden. Sie kann schriftlich oder mündlich, aber auch schlüssig (§ 863 ABGB) oder durch tatsächliche Entsprechung (§ 864 ABGB) zustande kommen (RS0053087).
Entscheidend für die Annahme einer konkludenten Zustimmung im Sinne des § 863 ABGB ist, dass für den Erklärungsempfänger kein Zweifel darüber bestehen darf, dass der Erklärende eine Willenserklärung in einer bestimmten Richtung abgegeben hat. Dies ist etwa bei einem Stillschweigen des Arbeitnehmers auf die bloß als Anregung aufzufassende (gesetzwidrige) Aufforderung, den Resturlaub während der Kündigungsfrist zu verbrauchen, nicht der Fall. Mit dem Urlaubsantritt ist aber jedenfalls die Zustimmung des Arbeitnehmers als erteilt anzusehen (vgl Mayr/Erler , UrlG 3 § 4 UrlG Rz 4).
3.3. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Annahme des Erstgerichts, es sei eine konkludente Urlaubsvereinbarung zustande gekommen, nicht zu beanstanden.
Nach den Feststellungen wurde der Kläger vom 16. bis 25.1.2023 auf Urlaub „geschickt“, weil die Beklagte zu wenig Gäste hatte. Der Kläger fuhr in diesem Zeitraum auch tatsächlich heim nach B*. Er trat sohin, wie von der Beklagten gewünscht (im Sinne von: angeboten) den Urlaub an, womit er das Ansinnen der Beklagten durch tatsächliche Entsprechung annahm.
Dass sich der Kläger arbeitsbereit erklärte, ist den Feststellungen ebensowenig zu entnehmen wie, dass er den Wunsch der Beklagten ablehnte. Er verblieb auch nicht an seinem Arbeitsort in **, sondern fuhr heim nach B*.
Das Erstgericht hat daher das Klagebegehren hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung samt Sonderzahlungen zu Recht abgewiesen.
4. Der Berufung war sohin (nur) teilweise (siehe Punkt 1.) Folge zu geben und das Ersturteil spruchgemäß abzuändern. Aufgrund dieser nur geringfügigen Abänderung war von einer Abänderung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung abzusehen ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.449 mwN).
5.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. Der Kläger drang mit seinem Berufungsinteresse nur zu 13 % durch, weshalb er der Beklagten 74 % der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat.
6.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Ob im konkreten Einzelfall eine konkludente Urlaubsvereinbarung zustande gekommen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0043253).
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