Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., und die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B* , **, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C*, **, vertreten durch Mag. D* ua, ebendort, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 1.10.2024, ** 14, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 19.3.2024 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 28.12.2018 auf Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für ihre am ** geborene Tochter für den Zeitraum von ** bis 11.12.2020 ab (Beil./A).
Dagegen erhob die Klägerin Klage mit dem Begehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr ab Geburt ihrer Tochter E*, jedenfalls ab Ende des Wochengeldbezuges, Kinderbetreuungsgeld im gesetzlichen Ausmaß zu leisten. Sie brachte zusammengefasst vor, dass sie aus Nigeria komme und ihre am ** in ** geborene Tochter E* B* die österreichische Staatsbürgerschaft besitze. Spätestens seit deren Geburt sei das Aufenthaltsrecht der Klägerin in Ableitung von Artikel 20 AEUV rechtmäßig, zumal sie Mutter einer Neugeborenen sei, die auf ihre Betreuung angewiesen sei. Aus aufenthaltsrechtlichen Gründen sei sie daher berechtigt, Familienbeihilfe bzw. Kinderbetreuungsgeld zu beziehen. Nach ursprünglicher Ablehnung werde mittlerweile Familienbeihilfe gewährt. Wochengeld habe sie nicht erhalten. Aus § 2 Abs 1 Z 5 KBGG sei zu erkennen, dass ein Elternteil, der nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, dann Kinderbetreuungsgeld beziehen könne, wenn er sich nach den §§ 8 und 9 NAG rechtmäßig in Österreich aufhalte. Das Kind der Klägerin E* B* sei als österreichische Staatsbürgerin zweifellos berechtigt sich in Österreich aufzuhalten. Die Klägerin sei nigerianische Staatsbürgerin, sie habe vor ihrem Zuzug nach Österreich einen italienischen Aufenthaltstitel besessen. Sie leite ihr Aufenthaltsrecht von jenem ihres Kindes ab, das sie im Zeitraum des Kindergeldbezuges noch gestillt habe. Sie habe sich daher im Zeitraum des Kindergeldbezuges gemäß § 9 NAG rechtmäßig in Österreich aufgehalten. Falls tatsächlich Wochengeld bezogen worden sei, was der Klägerin nicht mehr bewusst gewesen sei, gebühre Kinderbetreuungsgeld jedenfalls nach dem Bezug des Wochengeldes, somit ab 1.3.2019. Es handle sich nicht um eine Scheinvaterschaft, der Vater des Kindes E* B* sei freundschaftlich mit der Klägerin verbunden und zahle EUR 250,00 monatlich Unterhalt, was jedoch für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld nicht relevant sei. Aufgrund ihres von ihrer Tochter E* B* abgeleiteten Aufenthaltsrechtes bedürfe es auch nicht der Ausstellung eines Aufenthaltstitels.
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie wandte im Wesentlichen ein, dass aufgrund der von Herrn F* am 28.12.2018 anerkannten Vaterschaft die Tochter der Klägerin, E* B*, österreichische Staatsangehörige sei. Die Klägerin habe Wochengeld bezogen, und zwar vom 10.10.2018 bis 31.12.2018 in Höhe von täglich EUR 53,96 und vom 1.1.2019 bis 28.2.2019 in Höhe von täglich EUR 55,04. Somit gebühre jedenfalls für diesen Zeitraum kein Kinderbetreuungsgeld. Die Klägerin habe ab 29.1.2021 befristet bis 13.1.2022 eine Aufenthaltsberechtigung erhalten, dieser Aufenthaltstitel sei der beklagten Partei am 5.3.2021 übermittelt worden.
Die Klägerin sei im Jahr 2018 schwanger von Italien nach Österreich eingereist, sie habe zu diesem Zeitpunkt bereits zwei Kinder gehabt, nämlich G* B*, geboren am ** in Italien, und H*, geboren am ** in Italien. Auch diese Kinder besäßen wie die Klägerin die nigerianische Staatsbürgerschaft. Diese Kinder wie auch die Klägerin hätten Aufenthaltsberechtigungen in Italien gehabt, weshalb zwingend davon auszugehen sei, dass ein erstmaliger Asylantrag in Italien gestellt worden sei. Der Sohn der Klägerin, H*, sei sofort nach Ankunft in Österreich aufgrund eines medizinischen Notfalls im Krankenhaus behandelt worden.
Die Klägerin habe mit 13.6.2018 eine Tätigkeit als geschäftsführende Gesellschafterin der I* Ges.m.b.H. angemeldet, wobei sie laut Übergabevertrag vom 20.6.2018 eine gründungspriviligierte Stammeinlage in Höhe von EUR 5.000,00 eingebracht habe. Es sei fraglich, woher die Klägerin als Asylberechtigte in Italien einen so hohen Geldbetrag habe aufbringen können bzw. unglaubwürdig, insbesondere im Hinblick darauf, als sie keinerlei Erfahrungen im Führen eines Unternehmens aufweise und darüber hinaus nicht Deutsch spreche. Bereits eine Woche nach der Unternehmensgründung habe die Klägerin eine Anfrage betreffend Beginn der Versicherung gestellt, zu diesem Zeitpunkt habe sie sich bereits im dritten Schwangerschaftsmonat befunden. Sie habe aufgrund ihrer Eigenschaft als geschäftsführende Gesellschafterin eine Pflichtversicherung unter anderem in der Krankenversicherung gehabt. Der die Vaterschaft anerkennende F* sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und habe mit dieser zwei Kinder. Er habe die Vaterschaft ohne Vaterschaftstest anerkannt. Es bestehe der Verdacht einer Scheinvaterschaft, zumal die Tochter der Klägerin ausschließlich aufgrund dessen die österreichische Staatsbürgerschaft erlangt habe. Davon abgeleitet versuche die Klägerin nunmehr einen Aufenthaltstitel für sich selbst zu erwirken. Die Klägerin habe zwar einen Nachweis einer Aufenthaltsbewilligung für einen späteren Zeitraum, nicht jedoch für jenen zwischen dem ** und 28.1.2021 erbracht. Darüber hinaus habe ein Nachweis nur deklaratorische Wirkung.
Zudem habe die Klägerin nicht fristgerecht die im Mutter-Kind-Pass vorgeschriebenen Untersuchungen vornehmen lassen, sodass ein allenfalls zustehendes Kinderbetreuungsgeld jedenfalls um EUR 1.300,00 zu kürzen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:
„Die am ** geborene Klägerin ist nigerianische Staatsangehörige. Sie lebt jedenfalls seit der Geburt ihres ersten Kindes G* B*, geboren am **, in Italien. Dort wurde auch ihr zweites Kind, H*, am ** geboren. Beide Kinder besitzen die nigerianische Staatsbürgerschaft.
Diese beiden Kinder, als auch die Klägerin, verfügten über eine Aufenthaltsberechtigung in Italien. Die Klägerin wurde in Italien wegen eines Suchtgiftdelikts angeklagt, sie zog im Juni 2018, als sie bereits mit ihrem dritten Kind schwanger war, nach Österreich, weil ihr Freund das vorgeschlagen hatte. Ihre beiden Kinder meldete die Klägerin erst am 25.10.2028 [gemeint wohl: 25.10.2018] hauptwohnsitzlich in **.
Am ** wurde die Tochter E* B* in ** geboren. Am 28.12.2018 anerkannte F*, geboren am ** in **, Nigeria, österreichischer Staatsbürger, verheiratet mit einer österreichischen Staatsbürgerin, die Vaterschaft zu diesem Kind. Aufgrund dieser Anerkennung ist E* B* österreichische Staatsbürgerin.
Die Klägerin beantragte am 28.12.2018 Wochengeld und Kinderbetreuungsgeld für E* B* für 730 Tage ab der Geburt (Beil./1). Ihr wurde vom 10.10.2018 bis 31.12.2018 Wochengeld in Höhe von täglich EUR 53,96 und vom 1.1.2019 bis 28.2.2019 Wochengeld in Höhe von EUR 55,04 täglich gewährt. Die Klägerin hat die alleinige Obsorge für ihre Tochter E* B*. Die Klägerin übermittelte der beklagten Partei am 5.3.2021 eine Aufenthaltsberechtigung, wonach sie ab 29.1.2021 befristet bis 13.1.2022 eine Aufenthaltsberechtigung in Österreich habe (Beil./E).
Als die Klägerin im Juni 2018, somit im Zeitpunkt ihrer frühen Schwangerschaft, nach Österreich gekommen war, meldete sie mit 13.6.2018 eine Tätigkeit als geschäftsführende Gesellschafterin der I* Ges.m.b.H. an, es handelt sich bei dieser Gesellschaft um eine solche im Bereich von Transportdienstleistungen. Laut Übergabevertrag vom 20.6.2018 brachte die Klägerin eine gründungspriviligierte Stammeinlage in Höhe von EUR 5.000,00 ein. Die Klägerin spricht nicht Deutsch. Die Befugnis zur Geschäftsführerin erlosch im Februar 2019 wieder (Beil./11).
Die Klägerin hat für ihre Tochter E* B* vom ** jedenfalls bis Jänner 2024 Familienbeihilfe bezogen.
Das Bundesverwaltungsgericht gab dem Antrag der Klägerin zur Aktenzahl ** auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art 8 EMRK statt und erkannte der Klägerin eine „Aufenthaltsberechtigung" gemäß § 55 Abs 2 AsylG 2005 für die Dauer von 12 Monaten, ab 29.01.2021, zu (Beil./F).“
Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass der Klägerin im klagsgegenständlichen Zeitraum von ** bis 11.12.2020 kein Aufenthaltsrecht zugekommen sei, weshalb der Klägerin mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 KBGG kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hinsichtlich dieses Zeitraums zukomme. Der Klägerin komme auch kein „abgeleitetes“ Aufenthaltsrecht aufgrund der österreichischen Staatsbürgerschaft ihrer Tochter E* B* zu. Der Europäische Gerichtshof habe in seiner Rechtsprechung klar zum Ausdruck gebracht, dass das „abgeleitete“ Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen erst unter der Voraussetzung bestehe, dass der betreffende Unionsbürger im Falle der Verweigerung des Aufenthalts seines Familienangehörigen das Gebiet der Union als Ganzes verlassen müsse. Bestehe hingegen für den Drittstaatsangehörigen die Möglichkeit, sich mit dem Unionsbürger zwar nicht im aktuellen Wohnsitzmitgliedsstaat, aber doch in einem anderen Mitgliedsstaat aufzuhalten, dann drohe nicht die zu vermeidende Folge, dass der Unionsbürger zum Verlassen des Unionsgebiets als Ganzes gezwungen sei. Den Feststellungen folgend habe die Klägerin über einen Aufenthaltstitel verfügt, der sie zum Aufenthalt in Italien berechtigt habe. Wie weiters festgestellt, sei die Klägerin aus freien Stücken im Zuge ihrer Schwangerschaft nach Österreich zugezogen. Selbst dann, wenn die Klägerin nach der Geburt ihrer Tochter E* B* in Österreich der Aufenthalt verweigert worden wäre, hätte dies nicht zur Konsequenz gehabt, dass sie gezwungen gewesen wäre, das Gebiet der Europäischen Union als Ganzes zu verlassen. Auch für die in Österreich geborene Tochter E* B* wäre im Hinblick auf die Freizügigkeitsrichtlinie ein Aufenthalt im EU Raum, nämlich in Italien, möglich gewesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Vorweg ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Verfahren, in dem die Klägerin einen Anspruch nach dem KBGG geltend macht, auch wenn sich die Klage gegen die C* richtet, die fachkundigen Laienrichter zur Hälfte dem Kreis der Arbeitgeber und dem der Arbeitnehmer anzugehören haben (siehe dazu eingehend 10 ObS 80/22w; RS0110593 [T2]). Demzufolge war die gegenständliche Berufungsentscheidung unter Beiziehung von fachkundigen Laienrichtern aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zu treffen.
Klarstellend wird betont, dass auch das Erstgericht vorschriftsgemäß besetzt war, da auch im erstinstanzlichen Verfahren je ein Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer beigezogen war (vgl Deckblatt der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vom 1.10.2024, ON 11.1, 1).
2. Die Klägerin steht in ihrer Berufung zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils unrichtig sei. Die vom Erstgericht herangezogene Entscheidung des EuGH „C 40/11, Rn 75 f“ sei mangels vergleichbaren Sachverhalts mit dem gegenständlichen Fall nicht vergleichbar. Gegenständlich lebten alle Familienmitglieder in Österreich. Gegen den Wegzug von E* nach Italien spreche jedenfalls der Umstand, dass der Kindesvater in Österreich lebe, hier verheiratet sei, weitere Kinder habe und das Kindeswohl all dieser Kinder einen persönlichen Kontakt zu ihrem Vater erfordere (vgl Art 24 Abs 2 GRC). Der regelmäßige persönliche Kontakt zum Vater, der ja auch durch Ausübung des Besuchsrechts des Kindesvaters tatsächlich bestehe, wäre gefährdet, wenn E* nach Italien übersiedeln würde. Dies widerspräche dann auch den Rechten des Kindes auf ein Familienleben mit dem Vater nach Art 8 MRK. Darüber hinaus dürfe eine österreichische Behörde bzw ein österreichisches Gericht die österreichische Staatsbürgerin E* nicht statt auf einen Aufenthalt in Österreich auf einen Aufenthalt in Italien verweisen (siehe dazu den Schutz eigener Staatsbürger vor Ausweisungen gemäß Art 3 4. ZPMRK). Der Klägerin, als Kindesmutter eines österreichischen Kleinstkindes, komme in Österreich ein vom Kind abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu, denn E* besitze ja auch das Recht auf persönliche Kontakte zu ihrer Mutter, diese seien für das Kind unbestritten notwendig. Es sei daher davon auszugehen, dass dem Kind E* - und damit der Klägerin - ein Aufenthaltsrecht in Österreich zukomme und das eingeforderte Kinderbetreuungsgeld nicht verweigert werden dürfe.
3. Die Beklagte repliziert in der Berufungsbeantwortung, dass nach der Judikatur des EuGH der Unionsbürgerstatus des Unionsbürgers nur im Einzelfall dazu führen könne, dass auch seinem drittstaatsangehörigen Familienmitglied ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zuerkannt werde. Von der Klägerin werde auch verkannt, dass es sich in der von der Klägerin zitierten EuGH Entscheidung um einen obsorgeberechtigten Vater gehandelt habe. Gegenständlich sei der Vater des Kindes E* für dieses nicht obsorgeberechtigt. Allein deswegen wäre im gegenständlichen Fall ein strengerer Maßstab anzulegen. Das Erstgericht habe von seinem Prüfrecht betreffend die Voraussetzungen für das Vorliegen eines unionsrechtlich abgeleiteten Aufenthaltsrechts eines Drittstaatsangehörigen im Sinn der Entscheidung 10 ObS 178/19b Gebrauch gemacht und sei richtigerweise zu dem Schluss gekommen, dass bis zum 29.1.2021 kein unionsrechtlich abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Klägerin in Österreich gegeben gewesen sei, dadurch die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 KBGG nicht erfüllt gewesen seien und daher im klagsgegenständlichen Zeitraum kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bestehe.
Soweit die Klägerin auf das Kindeswohl und in diesem Zusammenhang auf Art 24 Abs 2 GRC Bezug nehme, sei zu entgegnen, dass die Klägerin keine Vereinbarung betreffend eines Besuchsrechts des Kindesvaters vorgelegt habe, dieser nicht vollumfänglich in die Erziehung des Kindes E* eingebunden sei und auch nur ein sporadischer Kontakt des Kindesvaters zum Kind zu bestehen scheine. Aus der Beil./E, Seite 7, gehe hervor, dass die monatliche Zahlung des Kindesvaters in Höhe von EUR 250,-- keinen Kindesunterhalt für das Kind E* darstelle, sondern für die Bestreitung des Lebensunterhalts der Klägerin erfolge. Darüber hinaus gehe aus Beil./13, Seite 2, hervor, dass der Kindesvater seit 5.7.2022 geschieden sei und seither keine neuerliche Eheschließung in der zentralen Partnerverwaltung aufscheine.
Laut den Ausführungen der Klägerin sollte im Vergleich zu den beiden älteren (Halb )Geschwistern von E* eine Besserstellung dieses Kindes erfolgen. Diese Besserstellung zeige sich unter anderem dadurch, dass die beiden älteren Kinder der Klägerin nicht mit ihr in Österreich eingereist seien und somit von ihr allein gelassen worden seien. Genau auf diesen Punkt stütze sich allerdings die Klägerin vehement, dass es dem Kind E* nicht zuzumuten gewesen sei, von der Kindesmutter getrennt zu sein. Weiters seien die beiden älteren Kinder der Klägerin aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen worden, als die Klägerin beschlossen habe, (illegal) nach Österreich einzureisen. Die Klägerin messe in diesem Fall mit zweierlei Maß, indem sie die Rechte, die sie für ihr Kind E* versuche durchzusetzen, bei ihren beiden älteren Kindern völlig außer Acht lasse.
Die Obsorge für das Kind E* stehe allein der Klägerin zu. Der nicht obsorgeberechtigte Kindesvater habe gegenüber dem berechtigten Elternteil im Hinblick auf „wichtige Maßnahmen“ (wie etwa betreffend einer Übersiedlung ins Ausland) nur ein Äußerungs-, aber kein Zustimmungsrecht (§ 178 Abs 1 ABGB).
Des Weiteren werde betont, dass nach wie vor der Verdacht bestehe, dass das abgeleitete Aufenthaltsrecht lediglich auf einem Anerkenntnis der Vaterschaft eines österreichischen Staatsbürgers zum Schein fuße, wie dies auch bereits in der Klagebeantwortung vorgebracht worden sei.
Das Erstgericht habe richtig dargelegt, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung klar zum Ausdruck gebracht habe, dass das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen erst unter der Voraussetzung bestehe, dass der betreffende Unionsbürger im Falle der Verweigerung des Aufenthalts seines Familienangehörigen das Gebiet der Union als Ganzes verlassen müsse.
4. Das Berufungsgericht hat dazu Folgendes erwogen:
Die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils ist richtig. Demgegenüber sind die Rechtsausführungen in der Berufung der Klägerin nicht zutreffend. Es kann daher auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO).
5. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
5.1. Die Klägerin kann sich als Drittstaatsangehörige nicht auf eigenständige Rechte aus den Vertragsbestimmungen über die Unionsbürgerschaft berufen. Sie kann etwaige Rechte nur aus der Unionsbürgerschaft ihrer Tochter ableiten. Zweck und Rechtfertigung dieser abgeleiteten Rechte beruhen auf der Feststellung, dass ihre Nichtanerkennung den Unionsbürger insbesondere in seiner Freizügigkeit (Art 21 AEUV) beeinträchtigen könnten (EuGH C-165/14, Rendón Marín , Rn 72, 73 ua).
5.2. Die Tochter der Klägerin kann sich als österreichische Staatsbürgerin gegenüber Österreich als Mitgliedstaat der Europäischen Union auf die mit ihrem Unionsbürgerstatus gemäß Art 20 AEUV verbundenen Rechte berufen (vgl EuGH C-434/09, McCarthy Rn 48 uva; 10 ObS 64/17k; 10 ObS 178/19b). Sie hat unter anderem das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Art 20 Abs 2 lit a AEUV).
5.3. Es gibt ganz besondere Sachverhalte, in denen – obwohl das für das Aufenthaltsrecht von Drittstaatsangehörigen geltende Sekundärrecht nicht anwendbar ist und der betreffende Unionsbürger sein Recht auf Freizügigkeit nicht ausgeübt hat – einem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger des Unionsbürgers ist, dennoch ein Aufenthaltsrecht eingeräumt werden muss, weil sonst die Unionsbürgerschaft ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würde, wenn sich der Unionsbürger infolge der Verweigerung des Aufenthaltsrechts de facto gezwungen sähe, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen, und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihm dieser Status verleiht, verwehrt würde (EuGH C-256/11, Dereci ua, Rz 66 und 67; RS0131664).
5.4. Dieses Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht und nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung (10 ObS 178/19b; VwGH Ra 2015/09/0137). Eine Verleihung durch nationales Recht wäre daher überflüssig (10 ObS 178/19b mwN).
5.5. Auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH Rs C-85/96, Martinez Sala (Rz 54), darf Art 20 AEUV (iVm § 2 Abs 1 Z 5 KBGG) auch nicht dahin ausgelegt werden, dass der aus dem Unionsrecht abgeleitete rechtmäßige Aufenthalt der Klägerin als drittstaatsangehörige Familienangehörige in Österreich nur unter der weiteren Voraussetzung zu bejahen wäre, dass dessen Rechtmäßigkeit (im Anspruchszeitraum) von der (nationalen) Behörde gemäß § 9 NAG dokumentiert ist.
5.6. In der Rechtssache C-256/11, Dereci ua, hielt der EuGH jedoch fest, dass die bloße Tatsache, dass es für einen Unionsbürger aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Union wünschenswert erscheinen könnte, dass sich drittstaatsangehörige Familienangehörige mit ihm zusammen im Gebiet der Union aufhalten können, für sich genommen nicht die Annahme rechtfertigt, dass der Unionsbürger gezwungen wäre, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn dem Drittstaatsangehörigen kein Aufenthaltsrecht gewährt würde (ebenso EuGH C-87/12, Ymeraga , Rn 38 und 39).
5.7. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es Sache des nationalen Gerichts, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines unionsrechtlich abgeleiteten Aufenthaltsrechts eines Drittstaatsangehörigen zu prüfen (EuGH C-133/15, Chavez-Vilchez , Rz 75, 76; 10 ObS 64/17k; 10 ObS 178/19b).
5.8. Ausgehend von dieser Rechtsprechung des EuGH und des OGH sowie den erstgerichtlichen Feststellungen kommt der Klägerin für den Anspruchszeitraum kein unmittelbar aus Art 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu, weil sich ihre Tochter E* infolge Verweigerung des Aufenthaltsrechts ihrer Mutter in Österreich nicht gezwungen sähe, die EU zu verlassen. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen verfügte die Klägerin über einen Aufenthaltstitel, der sie zum Aufenthalt in Italien berechtigte. Wie vom Erstgericht weiters festgestellt wurde, ist die Klägerin aus freien Stücken im Zuge ihrer Schwangerschaft nach Österreich zugezogen. Selbst dann, wenn die Klägerin nach der Geburt ihrer Tochter E* B* in Österreich der Aufenthalt verweigert worden wäre, hätte dies nicht zur Konsequenz gehabt, dass sie gezwungen gewesen wäre, das Gebiet der Europäischen Union als Ganzes zu verlassen. Auch für ihre in Österreich geborene Tochter E* wäre im Hinblick auf die Freizügigkeitsrichtlinie ein Aufenthalt im EU Raum, somit auch in Italien, möglich gewesen.
Ein Eingriff in Art 3 4. ZPEMRK liegt nur vor, wenn jemand gezwungen wird, das Hoheitsgebiet des Staates, dessen Staatsangehöriger er ist, auf Dauer und ohne Möglichkeit einer späteren Rückkehr zu verlassen ( Grabenwarter/Frank , B VG Art 3 4. ZPEMRK Komm 2).
5.9. Auch der in der Berufung der Klägerin angesprochene Aspekt der „Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft“ führt nicht dazu, der Klägerin ein von ihrer Tochter E* unionsrechtlich abgeleitetes Aufenthaltsrecht zuzubilligen.
5.9.1. Zunächst ist abermals auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-256/11, Dereci ua, hinzuweisen, in der der EuGH sogar festhielt, dass die bloße Tatsache, dass es für einen Unionsbürger aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Union wünschenswert erscheinen könnte, dass sich drittstaatsangehörige Familienangehörige mit ihm zusammen im Gebiet der Union aufhalten können, für sich genommen nicht die Annahme rechtfertigt, dass der Unionsbürger gezwungen wäre, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn dem Drittstaatsangehörigen kein Aufenthaltsrecht gewährt würde (ebenso EuGH C-87/12, Ymeraga , Rn 38 und 39).
5.9.2. Im vorliegenden Fall wären – wie oben bereits mehrfach dargelegt wurde – sogar weder die Klägerin noch ihre Tochter E* im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gezwungen gewesen, das Gebiet der Union zu verlassen. Beiden kam ein Aufenthaltsrecht in Italien zu.
5.9.3. Sogar der Vater des Kindes E* hätte sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht in Italien aufhalten dürfen, da ihm als österreichischer Staatsbürger im Hinblick auf die Freizügigkeitsrichtlinie ein Aufenthalt im EU Raum, somit auch in Italien, möglich gewesen wäre.
5.10. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (10 ObS 64/17k und 10 ObS 178/19b) und des Europäische Gerichtshofs (siehe dazu vor allem die in der Entscheidung 10 ObS 64/17k ausführlich referierten Entscheidungen des EuGH) hat das nationale Gericht in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die drittstaatsangehörigen Familienangehörigen das Unionsgebiet wegen Verweigerung des Aufenthalts verlassen müssten und ob die Kinder gezwungen sein könnten, ihre Mutter zu begleiten und damit das Unionsgebiet als Ganzes zu verlassen (10 ObS 64/17k Punkt 7.3; EuGH C 133/15 Rn 65). Nach dieser Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang in jedem der fraglichen Fälle zu ermitteln, ob die rechtliche, finanzielle oder affektive Sorge für das Kind durch den Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit ausgeübt wird, und ob ein tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Kind und dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit besteht. Dabei sind die Grundrechte der Achtung des Familienlebens (Art 7 GRC) und des Kindeswohls (Art 24 Abs 2 GRC) zu beachten (10 ObS 64/17k Punkt 7.3; EuGH C 133/15 Rn 68 und 70).
5.10.1. Da hier gar kein Anwendungsfall eines solchen „abgeleiteten“ unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin in Österreich gegeben ist, ist die oben referierte Prüfung, „ob die rechtliche, finanzielle oder affektive Sorge für das Kind durch den Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit ausgeübt wird, und ob ein tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Kind und dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit besteht, wobei dabei die Grundrechte der Achtung des Familienlebens (Art 7 GRC) und des Kindeswohls (Art 24 Abs 2 GRC) zu beachten sind“, nicht vorzunehmen.
5.11. Die Bezugnahme der Berufungswerberin auf Art 24 Abs 2 GRC, Art 8 MRK und Art 3 4. ZP MRK geht (auch deswegen) ins Leere, weil die Klägerin als alleinig Obsorgeberechtigte hinsichtlich ihrer Tochter E* nach § 162 Abs 1 ABGB allein den Wohnort ihres Kindes festlegen kann, wobei dies auch für eine Verlegung des Wohnorts des Kindes ins Ausland gilt (vgl Höllwerth in KBB 7 § 162 ABGB Rz 8; Fischer Czermak in Kletecka/Schauer , ABGB ON 1.05 § 162 ABGB Rz 6 [Stand 1.10.2018, rdb.at]; Ondreasova in Rummel/Lukas/Geroldinger , ABGB 4 § 162 ABGB Rz 13 [Stand 1.5.2022, rdb.at]; Kathrein , ÖJZ 2013, 197 [210]). Der allein mit der Obsorge betraute Elternteil hat in diesem Zusammenhang nur die Informations- und Äußerungsrechte des anderen Elternteils nach § 189 Abs 1 Z 1 ABGB zu wahren (vgl Höllwerth aaO ua).
5.11.1. Ausgehend davon zeigt sich, dass auch die Klägerin, die allein mit der Obsorge ihrer Tochter E* betraut ist, über den Wohnort ihres Kindes entscheiden kann, auch wenn dieser im Ausland liegt.
5.11.2. Dagegen sprechen auch nicht die von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Aspekte des Besuchsrechts des Kindesvaters. Das Recht der Klägerin als allein Obsorgebetraute zur Bestimmung des Wohnorts ihrer Tochter E* geht nämlich dem Kontaktrecht vor. Die Befugnis zur Wahl des Wohnorts des Kindes steht also nicht unter dem Vorbehalt, dass die Ausübung des Kontaktrechts weiterhin möglich sein muss ( Kathrein aaO mwN), zumal das Kontaktrecht mit den aus der Obsorge resultierenden Befugnissen nicht auf gleicher Stufe stehen kann und nicht zwingend durch persönliche Treffen gewährleistet werden muss ( Kathrein aaO).
6. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
7. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG wurden nicht behauptet.
8. Die ordentliche Revision war mangels Beantwortung einer Frage in der von § 502 Abs 1 ZPO normierten Qualität nicht zuzulassen. Die Rechtsmittelentscheidung hält sich im Rahmen der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs.
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