10Rs13/25t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Oberzaucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Elisabeth Schubert (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, **, vertreten durch die Burgstaller Preyer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Witwenpension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.9.2024, GZ **-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Ehegatte der Klägerin war in den Jahren 2016 bis 2019 als Rechtsanwalt selbständig tätig, wofür er keine Beitragszeiten einer Pflichtversicherung, wohl aber nach der Satzung der Versorgungseinrichtung der zuständigen Rechtsanwaltskammer erwarb; zudem führte er seit Jahren eine freiwillige Weiterversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG. Neben dem Einkommen aus seiner selbständigen Tätigkeit erhielt er ab 1.7.2019 eine Korridorpension von der Beklagten in der Höhe von EUR 2.996,46 zuzüglich einer Höherversicherung von EUR 27,77, eine Alterspension von einer Pensionskasse sowie eine vorzeitige Altersrente von der zuständigen Rechtsanwaltskammer.

Mit Bescheid vom 17.6.2020 anerkannte die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Witwenpension nach ihrem am 18.2.2020 verstorbenen Gatten und sprach aus, dass sich aufgrund der Berechnungsgrundlage der Klägerin (EUR 6.037,50) sowie derjenigen des Verstorbenen (EUR 832,35) ein Hundertsatz von Null ergäbe und die Pension EUR 16,96 (60% der Höherversicherung) monatlich betrage.

In ihrer dagegen erhobenen Klage brachte die Klägerinvor, bei der Bildung der Berechnungsgrundlage ihres verstorbenen Ehegatten seien nicht nur die von ihm zuletzt bezogene Korridorpension, sondern auch sein Erwerbseinkommen aus selbständiger Arbeit, die vorzeitige Altersrente der zuständigen Rechtsanwaltskammer und die Pensionskassenleistung zu berücksichtigen. Da ihr Ehegatte in den letzten beiden Kalenderjahren vor seinem Tod aufgrund seiner Krankheit nur ein vermindertes Erwerbseinkommen bezogen habe, seien bei der Ermittlung seiner Berechnungsgrundlage die letzten vier und nicht bloß zwei letzten Kalenderjahre zu berücksichtigen. Das Vorbringen zur Verlängerung des Beobachtungszeitraums auf die letzten vier Kalenderjahre (§ 264 Abs 4 ASVG) zog sie in der Folge zurück (Protokoll ON 10, Seite 2).

Die Beklagtewandte dagegen ein, dass für die Bemessung der Witwenpension ausschließlich Einkommen zu berücksichtigen seien, die aus einer der Pflichtversicherung (in der Pensionsversicherung) unterliegenden selbständigen Tätigkeit erzielt worden seien. Das sei bei der Tätigkeit des Verstorbenen als Rechtsanwalt nicht der Fall, weil seine gesetzliche berufliche Vertretung von der Möglichkeit des „Opting-Out“ (§ 5 GSVG) Gebrauch gemacht habe. Die Leistungen aus privaten Pensionskassen sowie auch die bezogene Altersrente der zuständigen Rechtsanwaltskammer habe der Gesetzgeber bei der Bildung der Berechnungsgrundlagen für eine Witwer-/Witwenpension über den Einkommensbegriff des § 264 Abs 5 ASVG bewusst ausgenommen. Somit sei lediglich die vom Verstorbenen ab dem 1.7.2019 bezogene Korridorpension heranzuziehen, woraus sich konkret eine Berechnungsgrundlage in der Höhe von EUR 832,35 errechne. Ausgehend von einem Jahreseinkommen der Klägerin von EUR 71.820 im Kalenderjahr 2018 und EUR 73.080 im Kalenderjahr 2019 errechne sich für sie eine Berechnungsgrundlage von EUR 6.037,50. Daraus errechne sich nach der Formel in § 264 Abs 2 ASVG ein Basisprozentsatz von minus 147,606776, was einen Hundertsatz von Null ergäbe. Als Witwenpension würden somit lediglich 60% der Höherversicherung des Verstorbenen gebühren.

Im ersten Rechtsgang folgte das Erstgericht der Rechtsansicht der Beklagten und wies das Klagebegehren ab (ON 11).

Das Berufungsgerichtgab der Berufung der Klägerin, mit der sie sich nur mehr gegen die Nichtberücksichtigung des selbständigen Erwerbseinkommens ihres Ehegatten wendete, Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Unter dem für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage relevanten Einkommen im Sinne des § 264 Abs 5 Z 1 iVm § 91 Abs 1 Z 2 ASVG seien die aus einer selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte im Sinne des Einkommenssteuerrechts zu verstehen. Dass für diese auch Sozialversicherungsbeiträge gezahlt worden seien, sei nicht erforderlich, weil es im Rahmen des § 264 Abs 2 bis 4 ASVG nur darum gehe, die Korrelation der tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Ehegatten herzustellen. Ein Ausgleich für den Verlust eines Einkommens, für das keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet worden seien, erfolge damit nicht. „Ausgehend von seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht hat das Erstgericht die Höhe der unter Berücksichtigung auch des Erwerbseinkommens des Ehegatten der Klägerin in den Jahren 2018 und 2019 zu ermittelnden Witwenpension mit den Parteien noch nicht erörtert. Dies wird das Erstgericht im zu ergänzenden Verfahren nachzuholen haben und sodann, allenfalls nach Erweiterung der Sachverhaltsgrundlage, neuerlich zu entscheiden haben.“ (ON 12, Seite 12).

Der Oberste Gerichtshof wies den vom Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss zugelassenen Rekurs der Beklagten zurück und bestätigte die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur Berücksichtigung des Erwerbseinkommens des Verstorbenen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt (ON 23).

Die Klägerin brachte sodann vor, dass ihre Berechnungsgrundlage von der Beklagten korrekt mit EUR 6.037,50 ermittelt worden sei. Ihr Ehegatte habe aus seiner selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt ein zu berücksichtigendes Einkommen von EUR 75.365,57 im Kalenderjahr 2018 und EUR 36.089,60 im Kalenderjahr 2019 bezogen. Zuzüglich der Korridorpension errechne sich daraus für den verstorbenen Ehegatten eine Berechnungsgrundlage von EUR 5.476,32. Aus dem Verhältnis der beiden Berechnungsgrundlagen ergäbe sich ein Hundertsatz der der Klägerin zustehenden Witwenpension von 36,93% (vorbereitender Schriftsatz der Klägerin vom 16.4.2024, ON 25).

Die Beklagte brachte vor, dass sie bei der ursprünglichen Berechnung der Berechnungsgrundlage der Klägerin von dem im elektronischen Pensionskonto erfassten Einkommen ausgegangen sei, welches jedoch durch die Höchstbemessungsgrundlage begrenzt gewesen sei. Da der Oberste Gerichtshof nunmehr klargestellt habe, dass für die Berechnung des Prozentsatzes der Witwenpension das gesamte Einkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit heranzuziehen sei, habe sie vom Dienstgeber der Klägerin Nachweise über das tatsächlich bezogene Jahresgehalt der Klägerin in den Jahren 2018 und 2019 eingeholt. Daraus sei ersichtlich, dass diese im Jahr 2018 EUR 171.226,47 und im Jahr 2019 EUR 171.570,12 verdient habe. Daraus errechne sich für sie eine Berechnungsgrundlage von EUR 14.283,19 bzw im Verhältnis zur Berechnungsgrundlage des Ehegatten in der Höhe von EUR 5.476,32 ein Basisprozentsatz von minus 8,24519 und somit wiederum ein Hundertsatz von Null. Wie bereits im angefochtenen Bescheid ausgesprochen gebühre daher als Witwenpension lediglich 60% der Höherversicherung des Verstorbenen (Mitteilung der Beklagten vom 30.8.2024, ON 32).

Mit dem nun angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgangabgewiesen. Dabei stellte es ergänzend – und im Berufungsverfahren nicht bestritten – fest, dass der Ehegatte der Klägerin Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt in der Höhe von EUR 75.365,57 im Jahr 2018 und EUR 36.089,60 im Jahr 2019 bezog. Ab dem 1.7.2019 bezog er von der Beklagten eine Korridorpension in der Höhe von EUR 2.996,46 zuzüglich Höherversicherung von EUR 27,77. Weiters stellte es die Höhe der vom Ehegatten der Klägerin bezogenen Leistungen der B* und der Versorgungsleistung der Rechtsanwaltskammer ** fest. Die Klägerin bezog ein Einkommen in der Höhe von EUR 171.226,47 im Jahr 2018 und EUR 171.570,12 im Jahr 2019. Rechtlich führte es aus, dass der Zweck der Witwenpension darin bestehe, den durch den Tod eines Ehegatten entstehenden Unterhaltsausfall auszugleichen. Das Ausmaß der Witwenpension korreliere daher mit dem von den Ehegatten zu Lebzeiten erzielten Einkommen und seiner Verteilung auf die beiden Ehegatten. Je höher der Anteil des Verstorbenen am gemeinsamen Haushaltseinkommen gewesen sei, desto höher sei der Unterhaltsausfall und demnach auch die Witwenpension. Für die Berechnung des Hundertsatzes (Ausmaß der Witwenpension) seien alle Einkünfte des Verstorbenen im Sinne des § 265 Abs 5 ASVG, und nicht nur die sozialversicherungspflichtigen zu berücksichtigen, weil nur dadurch ein tatsächlicher Unterhaltsausfall abgebildet und ausgeglichen werden könne. Damit sei aber auch das gesamte Einkommen der Klägerin aus ihrer unselbständigen Tätigkeit und nicht nur jenes bis zur Höchstbemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Dies sei in den Entscheidungen des Berufungsgerichts und des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang klargestellt worden. Daraus resultiere, dass das tatsächliche Bruttogehalt der Klägerin in den Jahren 2018 und 2019 erst zu ermitteln und den Einkünften des Verstorbenen aus seiner selbstständigen Tätigkeit gegenüberzustellen gewesen sei. Aus der Gegenüberstellung dieser beiden Berechnungsgrundlagen resultiere – rechnerisch näher ausgeführt und in der Berufung ebenfalls nicht mehr bestritten – ein Basisprozentsatz von minus 8,24519. Auch unter Berücksichtigung des Einkommens des Ehegatten aus seiner selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt bestehe sohin der Anspruch der Klägerin auf Witwenpension lediglich im Ausmaß von 60% der Höherversicherung.

Dass die Beklagte zum tatsächlichen Einkommen der Klägerin erst im zweiten Rechtsgang ein konkretes Vorbringen erstattet habe, bedinge nicht, dass dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre. Die Beklagte habe die Höhe des Einkommens der Kläger nicht außer Streit gestellt, vielmehr sei es bis zu ihrem Vorbringen im Verfahren nicht thematisiert worden. Zugestanden werden könne nur ein Tatsachenvorbringen des Gegners. Ein antizipiertes Geständnis ohne entsprechendes Vorbringen des Gegners sei nur dann eine Außerstreitstellung, wenn der Gegner die entsprechende Behauptung nachhole. Die Klägerin habe in ihrem Antrag auf Witwenpension und im Fragebogen zur Feststellung der Witwenpension die Höhe ihrer Bruttobezüge nicht angeführt, sondern lediglich darauf verwiesen, beim C* beschäftigt zu sein. Die Beklagte habe daraufhin bei der Bildung der Berechnungsgrundlage der Klägerin die in ihrem System erfassten Einkünfte zugrundegelegt. In ihrer Klage habe die Klägerin lediglich angeführt, dass ihre Berechnungsgrundlage mit EUR 6.037,50 festgesetzt worden sei. Sohin habe die Klägerin nie ein eigenes Tatsachenvorbringen zu ihrem Einkommen erstattet, sodass keine Außerstreitstellung der Beklagten erfolgen habe können. Überdies hätte eine allfällige Außerstreitstellung auch wieder widerrufen werden können. Nicht unbemerkt bleibe, dass der Klägerin ihr weitaus höheres Einkommen bekannt gewesen sein musste. Unrichtig sei auch, dass die Berechnungsgrundlage der Klägerin im ersten Rechtsgang den Entscheidungen als unstrittig zugrunde gelegt worden sei. Vielmehr sei die Höhe der Einkünfte der Klägerin im ersten Rechtsgang nicht thematisiert worden und habe das Berufungsgericht festgehalten, dass die Höhe der unter Berücksichtigung auch des Erwerbseinkommens des Ehegatten der Klägerin in den Jahren 2018 und 2019 zu ermittelnde Witwenpension mit den Parteien noch nicht erörtert worden sei. Dies werde vom Erstgericht im zu ergänzenden Verfahren nachzuholen und allenfalls nach Erweiterung der Sachverhaltsgrundlage neuerlich zu entscheiden sein. Sohin seien nunmehr Feststellungen (auch) zum Einkommen der Klägerin zu treffen gewesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. In ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrüge führt die Klägerin aus, Gegenstand sowohl der Berufungsentscheidung als auch der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang sei ausschließlich die allein strittig gebliebene Höhe der Bemessungsgrundlage ihres verstorbenen Ehegatten gewesen. Die Beklagte habe bereits im angefochtenen Bescheid für sie einen Betrag von EUR 6.037,50 als Berechnungsgrundlage angeführt und habe sie auf die Richtigkeit dieses Inhalts vertrauen dürfen. Sie habe daher auch die im Bescheid genannte Höhe ihrer Berechnungsgrundlage unbekämpft gelassen; diese Bemessungsgrundlage sei rechtskräftig gewordener Teil des Bescheides gewesen. Die Beklagte habe ihr Vorbringen zur Bemessungsgrundlage der Klägerin auch erst nach mehrfachen gerichtlichen Aufforderungen verspätet erstattet. Die Anfrage an den Dienstgeber der Klägerin sei von der Beklagten erst fünf Wochen nach dem Ablauf der vom Erstgericht gesetzten Frist für die Erstattung eines ergänzenden Vorbringens erfolgt. Die Berechnungsgrundlage für die Klägerin sei von der Beklagten seit der Bescheiderlassung am 17.6.2020 außer Streit gestellt bzw anerkannt worden. Es habe sich um einen abschließend erledigten Streitpunkt gehandelt. Ein letztlich erst nach rund vierjähriger Prozessdauer erstattetes Vorbringen verstoße gegen die Grundsätze des Zivilprozesses. Richtig hätte das Erstgericht daher seiner Entscheidung die ursprünglich von der Beklagten selbst ermittelte Berechnungsgrundlage für die Klägerin in der Höhe von EUR 6.037,50 zugrunde legen müssen.

2.Diese Ausführungen überzeugen nicht und wird die Berufungswerberin auf die ausführliche und eingehende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu den von ihr bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand des verspäteten Vorbringens verwiesen (§ 500a ZPO). Lediglich ergänzend ist den Berufungsausführungen noch entgegenzuhalten:

2.1.Abgesehen davon, dass die Höhe der Berechnungsgrundlage der Klägerin im Bescheid der Beklagten lediglich in der Begründung und nicht im Spruch angeführt wurde, ist dieser Bescheid durch die Klagsführung außer Kraft getreten. Lediglich die im Bescheid ausgesprochene Leistungszuerkennung, hier also eine Witwenpension im Ausmaß von 60% der Höherversicherung des verstorbenen Ehegatten, ist gemäß § 71 Abs 2 ASGG als vom Versicherungsträger unwiderruflich anerkannt anzusehen. Eine bindende bescheidmäßige Feststellung der Berechnungsgrundlage der Klägerin in der Höhe von bloß EUR 6.037,50 lag daher nicht vor.

2.2.Das Erstgericht hat bereits zutreffend festgehalten, dass selbst wenn man in den Prozesserklärungen der Beklagten ursprünglich eine Außerstreitstellung der Berechnungsgrundlage der Klägerin erkennen wollte, eine solche Außerstreitstellung grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung widerrufen werden kann (§ 266 Abs 2 ZPO; RS0040004). Gegen welche Grundsätze des Zivilprozesses diese (allfällige) Zurücknahme der außer Streit gestellten Berechnungsgrundlage seitens der Beklagten konkret verstoßen haben soll, wird nicht näher ausgeführt.

2.3.Im ersten Rechtsgang erfolgte die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils wegen eines rechtlichen Feststellungsmangels im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO. In diesem Fall ist das Verfahren in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurückgetreten; die Parteien haben somit alle Befugnisse, die ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis zu diesem Zeitpunkt zukommen. Sie dürfen nicht nur neues – auch widersprechendes – Vorbringen und Beweisanboten tätigen, sondern auch neue Sachanträge stellen; zulässig ist sogar eine Klagsänderung ( G. Kodek in Kodek / Oberhammer, ZPO-ON § 496 Rz 48). Nach der Rechtsprechung kann lediglich die Beantwortung jener Fragen, die vom Rechtsmittelgericht, das die Aufhebung verfügt hat, auf Grundlage des gegebenen Sachverhalts abschließend entschieden wurden, aufgrund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Abschließend erledigte Streitpunkte können im fortgesetzten Verfahren somit nicht mehr aufgerollt werden (RS0042031). Ein abschließend erledigter Streitpunkt liegt vor, wenn über einen Anspruch, eine Einwendung oder einen Rechtsgrund endgültig abgesprochen wurde (8 Ob 38/17x).

Davon kann hier nicht die Rede sein. Die Ermittlung der Berechnungsgrundlage für den überlebenden Ehegatten ist nur ein Zwischenschritt für die Berechnung des Hundertsatzes nach § 264 Abs 2 ASVG und damit für die Höhe der zustehenden Witwenpension. Ein im ersten Rechtsgang abschließend erledigter selbstständiger Streitpunkt kann darin nicht erkannt werden.

3. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG werden in der Berufung nicht vorgebracht und sind dem Akteninhalt, insbesondere im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse der Klägerin, nicht zu entnehmen.

Die Möglichkeit der Zurücknahme einer (allfälligen) Außerstreitstellung ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§ 266 Abs 2 ZPO). Welche Verfahrensergebnisse in einem Aufhebungsbeschluss als abschließend erledigt angesehen werden, ist eine nicht revisible einzelfallabhängige Frage (RS0042031 [T20]). Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen (§ 502 Abs 1 ZPO).