Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 11. August 2021, GZ **-39, durch die Senatspräsidentin Dr. Schwab als Vorsitzende sowie den Richtern Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen – auch einen Verfallsausspruch und einen unzulässigen Subsumtionsfreispruch (vgl RS0120128 [insb T7]) enthaltenden - Urteil wurde der am ** geborene ungarische Staatsangehörige A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG schuldig erkannt und hiefür (gemeint wohl:) nach § 28a Abs 1 SMG unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Strafteil von neun Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruches hat A* in ** zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt Mitte Jänner bis Anfang März 2021 B* und C* vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge überlassen, und zwar 77.685,10 Gramm Cannabisharz, enthaltend zumindest 31,07 Gramm Delta 9-THC und 388,43 Gramm THC-A.
Bei der Strafbemessung wertete der Erstrichter als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, „die teilweise lange zurückliegen“, als mildernd hingegen das Geständnis, die Sicherstellung des Suchtgiftes (bei B*) und die unklare Fassung der Suchtgiftverordnung.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Staatsanwaltschaft rechtzeitig wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe angemeldete (ON 43) und zu ON 45 – unter Zurückziehung der Berufung im Punkt der Schuld (AS 31 in ON 1) - wegen Nichtigkeit und Strafe ausgeführte Berufung, die eine Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und eine schuld- und tatangemessene Strafneubemessung anstrebt, in eventu der Berufung wegen Strafe Folge zu geben und die Strafe schuld- und tatangemessen zu erhöhen.
Aus Anlass der Überprüfung des Urteils auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit musste sich das Berufungsgericht davon überzeugen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden (§§ 290 Abs 1, 471, 489 Abs 1 StPO; siehe Kirchbacher, StPO 15§ 290 Rz 2) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist.
Überlassen iSd § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG ist die Übertragung des Gewahrsams an Suchtgift von einer Person auf eine andere (RISJustiz RS0088335); sei es durch einen rein faktischen (zB Übergabe) oder rechtlichen (zB Verkauf) Vorgang ( Schwaighofer in Höpfel/Ratz, WK 2SMG § 27 Rz 39 ff und § 28a Rz 6). Die Tathandlung des Überlassens muss sich zudem auch auf der inneren Tatseite auf ein Suchtgift iSd des § 2 SMG beziehen ( Schwaighofer in Höpfel/Ratz, WK 2SMG § 27 Rz 93) und nach § 28a Abs 1 SMG auch auf eine die Grenzmenge übersteigende Suchtgiftmenge ( SchwaighoferaaO § 28a Rz 23). Cannabisprodukte mit dem Wirkstoff THC sind grundsätzlich von § 2 SMG erfasst und sind auch in Anhang I der Suchtgiftverordnung angeführt (vgl Schwaighofer aaO Vor §§ 27 – 40 Rz 21).
Auch die Vorschriftwidrigkeit – an die in aller Regel keine besonderen Begründungserfordernisse gestellt werden (RIS-Justiz RS0132363) – muss vom Vorsatz des Täters umfasst sein ( Schwaighofer aaO § 27 Rz 95).
Den überwiegend im Konjunktiv gefassten Entscheidungsgründen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen (US 4 f) mangelt es – auch unter Einbeziehung des Urteilsspruchs (RIS-Justiz RS0114639) - an der für die rechtliche Beurteilung des Überlassens von Suchtgift notwendigen Sachverhaltsgrundlage (vgl RIS-Justiz RS0133376). Weiters sind dem Urteil keine Konstatierungen zu entnehmen, die auf einen auf ein vorschriftswidriges Überlassen von Suchtgift bzw von Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge gerichteten Vorsatz schließen lassen.
Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert die Aufhebung des Urteils und die Verweisung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung in der Sache.
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