33R22/25k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Tscherner und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner, Mag. Johann Huber und Dr. Melanie Haberer, Rechtanwälte in Melk, wider die beklagte Partei B* GmbH, **, vertreten durch Mag. Wolfgang Seifert, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 144.075,36 sA, hier wegen Erlag eines Kostenvorschusses, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss der Handelsgerichts Wien vom [richtig] 27.11.2024, **-96, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs, soweit er sich gegen die Auferlegung eines Kostenvorschusses dem Grunde nach richtet, sowie die Rekursbeantwortung werden zurückgewiesen .

Im Übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Klägerin begehrt die Aufhebung des mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrags über eine Wohnung in ** Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises von EUR 97.000 sA sowie EUR 47.075,36 an Schadenersatz (frustrierte Betriebs- und Eintragungskosten; Kosten einer Ersatzwohnung). In der Wohnung seien Feuchtigkeitsschäden aufgetreten, zu deren Behebung sich die Beklagte zunächst verpflichtet habe. Dabei sei festgehalten worden, dass die Klägerin im Falle des neuerlichen Auftretens von Mängeln zur Aufhebung des Kaufvertrags berechtigt sei. Da sich auch nach der vermeintlichen Sanierung Feuchtigkeit und Schimmel gebildet habe, habe die Klägerin die Aufhebung des Kaufvertrags gefordert, was die Beklagte abgelehnt habe.

Die Beklagte wendet ein, sie habe sämtliche Sanierungsarbeiten ordnungsgemäß durchführen lassen, was auch ein von ihr beigezogener Sachverständiger bestätigt habe. Allfälliger Schimmel sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die Wohnung seit drei Jahren nicht bewohne und nicht ausreichend lüfte.

Zur Abklärung der Ursache der Feuchtigkeitsschäden bestellte das Erstgericht einen Sachverständigen, der bisher ein Gutachten (ON 17) sowie ein schriftliches Ergänzungsgutachten (ON 33) erstattete und an zwei mündlichen Verhandlungen teilnahm.

Mit dem angefochtenen, in der Verhandlung vom 27.11.2024 verkündeten und am 4.1.2025 ausgefertigten Beschluss trug das Erstgericht (nur) der Beklagten den Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 18.000 für weitere Sachverständigengebühren auf und sprach aus, dass für den Fall des Nichterlags das Verfahren auf Antrag des Gegners ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortzusetzen sei.

Rechtlich führte es aus, die Beklagte als Übergeberin treffe die Beweislast dafür, dass der ursprünglich vorgelegene Mangel tatsächlich verbessert worden sei, weshalb ihr der Kostenvorschuss für die weiteren Sachverständigengebühren aufzutragen sei. Dessen Höhe orientiere sich an den Angaben des Sachverständigen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben „bzw den Betrag auf EUR 0 zu reduzieren, weil eine weitere Befundaufnahme durch den Sachverständigen untunlich ist“; in eventu ihn aufzuheben „bzw auf EUR 0 zu reduzieren, weil die Beweislast und somit die Pflicht zum Erlag eines Kostenvorschusses die Klägerin trifft“, in eventu ihn aufzuheben „und den Kostenvorschuss auf maximal EUR 2.500 zu reduzieren, weil in Hinblick auf das Prozessprogramm nur dieser Betrag derzeit absehbar ist“.

Die Klägerin erstattete eine Rekursbeantwortung , mit der sie beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

1. Das Rekursverfahren über die Auferlegung eines Kostenvorschusses ist einseitig, weshalb die Rekursbeantwortung der Klägerin zurückzuweisen war ( Krammer in Fasching/Konecny ³, § 365 ZPO Rz 31; Sloboda , ebendort, § 521a ZPO Rz 11; RW0000918; OLG Wien 33 R 2/21p ua).

2. Im Hinblick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 332 Abs 2 ZPO, auf den § 365 letzter Satz ZPO verweist, ist die Frage, wer als Beweisführer dem Grunde nach verpflichtet ist, den Kostenvorschuss zu erlegen, einer Überprüfung im Rekursverfahren nicht zugänglich. Die schwierige Frage der Beweislastverteilung kann in diesem Inzidenzverfahren nämlich nicht befriedigend entschieden werden ( Krammer aaO Rz 30; Rüffler , Der Sachverständige im Zivilprozess 50 ff; Annerl , Kostenvorschuss und Präklusion des Sachverständigenbeweises, ÖJZ 2016, 757 [759]; 16 Ok 5/18y [2.4.]; OLG Wien 3 R 131/03m; 5 R 66/12f = SV 2012, 157; RW0000918).

Soweit sich der Rekurs daher gegen die Auferlegung eines Kostenvorschusses dem Grunde nach richtet, war er als unzulässig zurückzuweisen (vgl OLG Wien 1 R 16/18y).

Da die relevierte Aktenwidrigkeit nur den Grund, nicht aber die Höhe des Kostenvorschusses betrifft, war darauf mangels Relevanz nicht weiter einzugehen.

3. Zulässig, aber nicht berechtigt ist der Rekurs damit nur insoweit, als er sich gegen die Höhe des auferlegten Kostenvorschusses richtet.

Die Höhe des Kostenvorschusses hat dem mit der Aufnahme des Beweises verbundenen Aufwand zu entsprechen. Maßgeblich für die Höhe sind der voraussichtliche Arbeitsumfang des Sachverständigen und die Vorschriften des GebAG (RS0132304).

Der Sachverständige ist selbst von voraussichtlichen Kosten von „circa EUR 16.000 brutto“ ausgegangen (ON 86.5, S 36). Entgegen dem Berufungsvorbringen beschränken sich die Kosten des Sachverständigen nicht bloß auf seine Teilnahme an einer Verhandlung in der Dauer von rund 4,5 Stunden, sondern er soll auch zusätzliche (Hilfs-)Befunde einholen und diese schriftlich auswerten (ON 86.5, S 36). Dazu ist auf die entsprechende Kostenschätzung des Sachverständigen (ON 70.7) zu verweisen, die Kosten in der Größenordnung von rund EUR 18.000 in Aussicht stellt. Die Höhe des vom Erstgericht aufgetragenen Kostenvorschusses, die im Übrigen auch in Relation zum Streitwert von rund EUR 144.000 nicht unverhältnismäßig ist (vgl 16 Ok 5/18y [5.2.], ist daher nicht zu beanstanden.

4. Im Verfahren über die Auferlegung eines Kostenvorschusses ist ein Kostenersatz ausgeschlossen (RW0000073; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.114).

5. Da es sich nach der Rechtsprechung beim Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses zur Abdeckung von Sachverständigengebühren um einen Beschluss über die Gebühren von Sachverständigen handelt, ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig (RS0017171 [T5]; 9 Ob 67/21z). Dieser Rechtsmittelausschluss gilt auch, wenn das Rekursgericht das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat (6 Ob 236/17z [1.3.]; RS0002669). Nichts anderes gilt, wenn man den Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses als Kostenentscheidung iSd § 528 Abs 1 Z 3 ZPO ansieht (vgl RS0044179).