Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter DI Beate Ebersdorfer und Mag. Marianne Zeckl Draxler (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B* , **, vertreten durch B*, LL.M., ua, Wirtschaftskammer **, **, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. D*, ebendort, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits und Sozialgericht vom 24.10.2024, ** 23, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Begründung:
Mit Bescheid vom 21.11.2023 stellte die Beklagte aufgrund des Antrags des Klägers vom 25.10.2023 fest, dass von 1.4.2014 bis 31.10.2023 keine Schwerarbeitszeiten vorliegen, dies zusammengefasst mit der Begründung, dass der in § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung (SchwerarbeitsV) erforderliche Mindestverbrauch an Arbeitskilojoule durch die selbständige Tätigkeit des Klägers in diesem Zeitraum nicht erreicht werde.
Dagegen erhob der Kläger die gegenständliche Klage mit dem Begehren, es möge festgestellt werden, dass im Zeitraum von 1.4.2014 bis 31.10.2023 Schwerarbeitszeiten vorliegen. Der Kläger brachte in seiner Klage zusammengefasst vor, dass er Kfz Mechanikermeister sei und selbständig eine Werkstätte ohne Angestellte betreibe. Er beginne seinen Arbeitstag täglich um 6:30 Uhr. Bis 12:00 Uhr repariere er dann Autos, von 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr mache er Mittagspause und von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr arbeite er wieder an den Autos. Reinigungsarbeiten mache er nach der eigentlichen Arbeit, also nach 17:00 Uhr. In der „Hauptsaison“ für Reifenwechsel, ca Oktober, November bis Mitte Dezember sowie März, April und Mai arbeite er noch länger an den Autos. Dies rühre daher, dass viele Kunden zum Reifenwechsel kämen, im Zuge dessen aber auch gleich die § 57a Begutachtung mitmachen und zusätzliche Reparaturen gemacht haben wollten, „wenn sie schon da sind“. Diese Zusatzarbeiten und Reparaturen seien in seiner Terminplanung nicht eingeteilt und würden so seinen Terminplan verschieben, wodurch sich dann längere Arbeitstage ergäben. Er arbeite immer an zwei bis drei Autos parallel, so habe er keine Stehzeiten. Administrative Tätigkeiten mache er am Donnerstag oder Freitag am Abend, nach Beendigung seiner Tätigkeit, also nach 18:00 Uhr, das seien ca drei Stunden pro Woche. Reinigungsarbeiten mache er nach der Arbeit an den Autos, also nach 17:00 Uhr, das dauere ca eine halbe Stunde nach Dienstschluss.
In seinem Schriftsatz vom 19.8.2024 (ON 16), in dem der Kläger nach Vorliegen des berufskundlichen Gutachtens des Sachverständigen Mag. E* verschiedene Fragen an den Sachverständigen für die mündliche Gutachtenserörterung und ergänzung formulieret, brachte der Kläger unter anderem vor, er habe in seiner Klage angegeben, dass er in den Zeiten, in welchen hauptsächlich § 57a Begutachtungen durchgeführt würden (Oktober, November, Dezember, März, April, Mai) am Abend länger arbeite und vom Sachverständigen zu beantworten sei, wie sich die verlängerten Arbeitszeiten auf den Kalorienverbrauch des Klägers auswirkten. Außerdem brachte der Kläger ergänzend vor, dass der Sachverständige in seinem Gutachten von „10 % Leerzeiten“ ausginge. Dies werde zwar im Gutachten immer wieder pauschal angenommen, da es der Lebenserfahrung entspräche, es gebe jedoch schon vermehrte Gerichtsentscheidungen, in welchen entgegen dieser Praxis von keinen oder viel geringeren Leerzeiten ausgegangen werde. Er habe in der Klage sowie der Befundaufnahme angegeben, dass er eine Stunde Mittagspause mache, jedoch sonst keine Rauchpausen oder Kaffeepausen oder sonstige Pausen einlege. Er sei allein in der Werkstätte, daher könne er auch nicht von anderen Mitarbeitern abgelenkt werden. Kundengespräche gehörten wiederum zur eigentlichen Arbeit. Er habe weiters angegeben, dass er immer an mehreren Autos gleichzeitig arbeite, um eben keine Leerzeiten entstehen zu lassen. Er werde als Selbständiger nicht nach Stunden bezahlt, sondern für die tatsächlich erledigte Arbeit bzw die tatsächlich erledigten Aufträge. Er habe daher persönlich nicht den Eindruck, dass er 10 % Leerzeiten habe, in den Zeiten, in denen er arbeite. Müsste der Sachverständige angesichts dessen nicht von wesentlich weniger Leerzeiten ausgehen und wie wirke sich das auf den Kalorienverbrauch aus?
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie brachte zusammengefasst vor, dass die Tätigkeiten des Klägers zu keinem täglichen Kalorienverbrauch von über 2.000 Kilokalorien führten. Schwere körperliche Arbeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV liege somit nicht vor. Mechaniker, Bereich Kraftfahrzeuge, Lackierer sowie Kfz Spengler (Karosseriebautechniker) seien in der aktuellen Berufsliste mit einem Kalorienverbrauch von über 1.400 jedoch unter 2.000 Kilokalorien angeführt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es stellte den aus den Seiten 2 und 3 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.
Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:
„Der am ** geborene Kläger verfügt über die Gewerbeberechtigung „Kraftfahrzeugtechnik“ und ist seit 04/2014 selbständig als KFZ Mechaniker mit sämtlichen Tätigkeiten sowie Lackierer und Spenglerarbeiten tätig. Von 1.11.2021 bis 30.9.2022 war seine Ehefrau im Büro bei ihm beschäftigt. Ansonsten ist der Kläger ohne Mitarbeiter tätig (Beilage ./2).
Er arbeitete im klagsgegenständlichen Zeitraum von 06:30 bis 17:30 Uhr mit 1 Stunde Mittagspause und war mit durchschnittlich 3 Autos pro Arbeitstag beschäftigt. Am Ende des Tages (17:00 – 17:30 Uhr) führte er Reinigungsarbeiten in einem Ausmaß von 30 Minuten durch. Weiters reinigte er den Arbeitsbereich nach jedem Auto in einem Zeitausmaß von je ca. 10 / 15 Minuten.
Seine Tätigkeit umfasste weiters das Reinigen von Teilen, die § 57a Begutachtung von 3 Autos täglich, administrative Tätigkeiten im Zeitausmaß von 15 bis 30 Minuten; Probefahrten vor § 57a Begutachtung und nach Reparatur im Gesamtausmaß von 30 Minuten sowie diverse Reparaturarbeiten von in erster Linie Pkws (90 % Pkw, 10 % Kleinbusse) und täglich ca. 2 Stunden Arbeiten in der Montagegrube.
Es ergibt sich folgendes Berufsanforderungsprofil bzw. Tätigkeitsmatrizen an einem durchschnittlichen Arbeitstag:
[...]
Administrative Tätigkeiten, die der Kläger am Donnerstag oder Freitag am Abend, nach Beendigung seiner Tätigkeit durchführt, blieben unberücksichtigt. Ebenso unberücksichtigt blieben Arbeiten, die nur punktuell anfallen, etwa das Entsorgen von Altölen (ein bis zweimal im Jahr) bzw. von Altteilen oder Altreifen (viermal im Jahr), das Durchführen von Lackierarbeiten (alle 14 Tage). Weiters erfolgte keine separate Berechnung für Arbeiten, die nicht in ausreichendem Ausmaß (keine 15 Tage) pro Monat anfallen (Reifenwechsel an Samstagen während der Saison; Karosseriearbeiten einmal wöchentlich).
Der Kläger verbrauchte unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10 %) als selbstständiger Kfz Mechaniker im Zeitraum 01.04.2014 bis 31.10.2023 bei 8 Nettoarbeitsstunden 1.582 kcal bzw. bei 10 Nettoarbeitsstunden 1.952 kcal. Der Break even point liegt bei 10,25 Nettoarbeitsstunden. “
Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dem Kläger sei der ihm obliegende Beweis, dass Schwerarbeitsmonate im Sinn des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV aufgrund des hohen Kalorienverbrauchs vorlägen, nicht gelungen. Der Kläger habe zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Einbeziehung von 10 % Leerzeiten bei der Berechnung durch den Sachverständigen nicht zwingend zu erfolgen habe, sondern in Einzelfällen auch davon abgegangen werden könne, wenn im konkreten Fall keine ausreichenden Anhaltspunkte für Leerzeiten gegeben seien. Allerdings habe der Sachverständige eindeutig ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die berufskundlichen Erkenntnisse keinen Anhaltspunkt dafür bieten würden, dass bei der relevanten Tätigkeit des Klägers keine oder geringere als 10 % Leerzeiten anfallen würden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
Das angefochtene Urteil weist rechtliche Feststellungsmängel auf, die dessen Aufhebung und die Zurückverweisung der Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung erforderlich machen.
1.) Die Tatsachenrüge und die Rechtsrüge des Klägers werden im Folgenden gemeinsam behandelt, weil beide Berufungsgründe thematisch zumindest ähnliche Fragen betreffen und der Kläger in seiner Tatsachenrüge auch rechtliche Feststellungsmängel behauptet, die jedoch im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen wären.
2.) Der Kläger bekämpft in seiner Tatsachenrüge die im oben auszugsweise wiedergegebenen Sachverhalt fett hervorgehobenen Feststellungen und außerdem Ausführungen des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung (Näheres dazu siehe Seite 3 ff der Berufung). Im Folgenden wird jedoch nur auf die Frage von rechtlichen Feststellungsmängeln eingegangen, weil die vorliegenden Feststellungsmängel eine Aufhebung des angefochtenen Urteils erforderlich machen und demzufolge eine inhaltliche Behandlung der Tatsachenrüge rechtlich nicht erforderlich ist.
3.) Der Kläger behauptet Feststellungsmängel hinsichtlich verschiedener Punkte.
So fehlten Feststellungen zu seinen längeren Arbeitszeiten in der „Reifenwechselsaison“ vollständig. Ausgehend von seinem Vorbringen und seinen Angaben bei der Parteienvernehmung werde die Feststellung begehrt, dass er jedenfalls in sechs Monaten pro Kalenderjahr, also in den Monaten März, April, Mai, Oktober, November und Dezember länger als bis 18:00 Uhr in der Werkstätte tätig gewesen sei.
Er habe auch bereits in der Klage vorgebracht, nach Beendigung seiner eigentlichen Tätigkeit um 18:00 Uhr noch administrative Tätigkeiten zu erledigen. An zwei Arbeitstagen pro Woche arbeite er noch länger als bis 18:00 Uhr. Das Erstgericht hätte konkret erheben müssen, an wie vielen Tagen im Monat und in welchen Monaten er bis 17:30 Uhr gearbeitet habe bzw an wie vielen Tagen in welchen Monaten er bis 18:00 Uhr oder länger gearbeitet habe. Es mache für den Ausgang des Verfahrens einen erheblichen Unterschied, „ob man von durchschnittlich 17:30 Uhr ausgeht oder genaue Feststellungen trifft“. Vom Erstgericht seien nicht den Tatsachen entsprechend ein 10 Stunden Durchschnittsarbeitstag angenommen worden. Hingegen habe er regelmäßig 10,3 Stunden oder mehr gearbeitet.
Das Erstgericht hätte überdies bei richtiger rechtlicher Beurteilung feststellen müssen, dass in seinem Fall keine Leerzeiten vorgelegen seien. Die Angaben des Sachverständigen Mag. E* zu den Leerzeiten seien teilweise widersprüchlich und rechtlich nicht korrekt. „Leerzeiten“ würden in der Lehre als bezahlte, jedoch aus welchen persönlichen oder sachlichen Gründen auch immer nicht produktive Arbeitszeiten definiert. Er habe im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass er keine Leerzeiten oder Stehzeiten habe. Aus sämtlichem Vorbringen und den Beweisen ergäben sich keine Hinweise für zusätzliche Pausen seinerseits.
Lediglich der Sachverständige Mag. E* habe angegeben, dass die berufskundlichen Erkenntnisse keinen Anhaltspunkt dafür bieten würden, dass bei der relevanten Tätigkeit des Klägers keine oder geringere als 10 % Leerzeiten anfallen würden. Der Sachverständige habe dies lediglich wie folgt begründet: „Nein, es ist jedenfalls von 10 % auszugehen. Insbesondere bei länger andauernder Arbeitszeit steigen berufstypisch die Mikro und Kurzpausen. Der Mensch ist keine Maschine. Insbesondere nach einer höheren Anstrengung muss sich der Kläger kurz erholen. Wenn zB ein Kundengespräch kommt oder ein Telefonat, ist es ebenso eine kurze Pause. Es kann sein, dass einem solche Pausen gar nicht bewusst sind. Im Fokus sind sie natürlich nicht.“ (vgl ON 18.2, Seite 3 f).
Der Kläger führt dazu aus, dass die Ausführungen des Sachverständigen teilweise widersprüchlich gewesen seien. Zu den telefonischen Kundengesprächen habe er bereits in der Klage angegeben, dass er pro Auto fünf bis zehn Minuten für Telefonate (und weitere administrative Tätigkeiten) aufwende. Diese seien vom Sachverständigen als leichte Handarbeit im Sitzen in der Matrix berücksichtigt worden und daher nicht zusätzlich als Leerzeiten zu veranschlagen. Selbst wenn man davon ausginge, dass von den fünf bis zehn Minuten pro Auto ein Teil auf Kundengespräche im Stehen fielen und diese daher nicht als leichte Handarbeit im Sitzen berücksichtigt worden seien, wären diese nicht als Leerzeiten zu berücksichtigen, da es sich nicht um Pausen handle. Im vorliegenden Fall habe es für das Vorliegen von „Leerzeiten“ abgesehen von den Ausführungen des Sachverständigen und allgemeinen Hinweisen, wie dass der Mensch keine Maschine sei, keine Anhaltspunkte und keinen einzigen weiteren Beweis gegeben. Das Erstgericht gehe rechtlich unrichtig davon aus, dass 10 % Leerzeiten immer anzunehmen seien, wenn der Sachverständige keine konkreten Anhaltspunkte für weniger oder keine Leerzeiten angebe. Es sei eine Rechtsfrage, ob und in welchem Umfang Arbeitsleistungen vorgelegen seien, die in die Berechnung des täglichen Energieumsatzes einzubeziehen seien. Außerdem seien sämtliche tatsächliche Arbeitszeiten und leistungen zu berücksichtigen.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (10 ObS 103/10k) sei hinsichtlich der Frage, ob bei selbständig Erwerbstätigen Schwerarbeitszeiten im Sinne der SchwerarbeitsV vorliegen, die konkrete Ausgestaltung der vom Versicherten im maßgebenden Zeitraum tatsächlich verrichteten Tätigkeiten entscheidend. Dazu bedürfe es konkreter und eindeutiger Feststellungen über Zeit und Dauer der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen. Daher würden Feststellungen, die sich auf die Wiedergabe der Öffnungszeiten bzw der Anwesenheitszeiten des Klägers im Geschäftslokal nicht reichen, da diese nicht ohne Weiteres mit den tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers ident sein müssten. Weiters seien möglichst genaue Feststellungen über den tatsächlichen Inhalt der Tätigkeit zu treffen.
Zur Frage, ob Leerzeiten zu berücksichtigen seien, habe das Oberlandesgericht Innsbruck (23 Rs 21/22t) bereits ausgesprochen, dass für die Berücksichtigung von Leerzeiten (oder Verteilzeiten bzw Unproduktivitätszeiten wie in anderen Verfahren formuliert) dann kein Platz sei, wenn - wie hier - die konkreten Verfahrensergebnisse über den Arbeits(zeit)ablauf keinen Anhaltspunkt für solche, die normalen Pausenzeiten übersteigende - Leerzeiten/Verteilzeiten/Unproduktivitätszeiten ergäben. Auch in weiteren Entscheidungen sei bereits von den pauschalen 10 %igen Leerzeiten abgewichen und entsprechend den Verfahrensergebnissen von keinen oder geringeren Leerzeiten ausgegangen worden. Das Erstgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung feststellen müssen, dass in seinem Fall keine Leerzeiten vorgelegen seien.
4.) Die Beklagte nimmt in ihrer Berufungsbeantwortung lediglich auf die Ausführungen des Berufungswerbers zur Frage der Berücksichtigung von Leerzeiten Bezug. Sie führt im Wesentlichen aus, es sei nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige 10 % an Leerzeiten angenommen habe; dies stehe auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung. Der Sachverständige führe eindeutig aus, dass bei der relevanten Tätigkeit des Klägers keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass keine oder geringere als 10 % Leerzeiten anfallen und gerade bei länger andauernder Arbeitszeit die Mikro und Kurzpausen berufstypisch ansteigen würden.
5.) Das Berufungsgericht hat Folgendes erwogen:
a) Nach ständiger Rechtsprechung muss im Verfahren nach § 247 Abs 2 ASVG die versicherte Person nachweisen, die von § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geforderte Mindestanzahl von Arbeitskilokalorien an jeweils 15 Tagen des Kalendermonats (§ 4 SchwerarbeitsV) verbraucht zu haben (10 ObS 84/24m Rz 1 mwN; 10 ObS 58/20g ErwGr 2.8; 10 ObS 87/20x ErwGr 2.2 ua; vgl RS0129751).
Die Feststellung von Versicherungszeiten und Schwerarbeitszeiten nach § 247 ASVG muss als „vorgezogener Teil“ eines Leistungsverfahrens (RS0084976) die in Monate zusammengefassten Versicherungszeiten sowie deren zeitliche Lage erfassen (10 ObS 87/20x; 10 ObS 154/19y). Im Verfahren nach § 247 Abs 2 ASVG muss daher auch tatsächlich festgestellt werden, in welchen Kalendermonaten eine versicherte Person die Voraussetzungen für die Leistung von Schwerarbeit erfüllt hat (10 ObS 87/20x mwN; 10 ObS 89/18p; 10 ObS 23/16d).
Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Angabe von acht Stunden in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV lediglich einen Richtwert zur Berechnung der Arbeitskilojoule pro Arbeitstag dar (10 ObS 151/19g uva). Die Versicherten können nachweisen, dass sie täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten oder aufgrund der besonderen Schwere der Tätigkeit auch bei kürzeren Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojouleverbrauch erreichen (RS0129750; 10 ObS 151/19g uva).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Leitentscheidung 10 ObS 95/14i (SSV NF 28/52) ausgeführt, dass § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV iVm § 3 SchwerarbeitsV und der Anlage zur SchwerarbeitsV von einer Tagesbetrachtung ausgeht. Es kommt daher auf das Erreichen oder Überschreiten der Arbeitskilojoulegrenze pro Tag an. Eine verhältnismäßige „Einkürzung“ einer tatsächlich längeren täglichen Arbeitszeit auf einen achtstündigen Arbeitstag - und damit die Streichung von Zeiten mit beruflicher, körperlicher Belastung - war nicht intendiert (RS0129750 [T2]). Ein Arbeitnehmer, der täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojouleverbrauch erreicht, soll nicht schlechter gestellt werden als ein Arbeitnehmer, der diese Grenze bei einem achtstündigen Arbeitstag erreicht (10 ObS 4/15h; 10 ObS 151/19g ua). Dass - ungeachtet der abstrakten Vorgaben, die von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen - im Einzelfall der Beweis eines darüber hinausgehenden Kalorienverbrauchs zulässig ist, entspricht auch der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH G 20/11 ua; 10 ObS 151/19g; 10 ObS 88/18s).
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zeigt sich, dass rechtliche Feststellungsmängel vorliegen.
Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren Vorbringen erstattet, aus dem sich ergibt, dass er längere Arbeitszeiten als 8 Stunden pro Tag hatte. Dieses Vorbringen hat das Erstgericht bei seinen Feststellungen jedoch nicht ausreichend berücksichtigt. So hat es beispielsweise keine Feststellungen zum Vorbringen des Klägers getroffen, wonach dieser in der „Hauptsaison“ für Reifenwechsel circa Oktober, November bis Mitte Dezember sowie März, April und Mai „noch länger an den Autos arbeite“ (näheres zu diesem Vorbringen siehe ON 1 und die am Anfang der Berufungsentscheidung diesbezügliche Wiedergabe des klägerischen Vorbringens).
Dieses Vorbringen des Klägers bezog sich im Gegensatz zu anderem Vorbringen, mit dem er längere Arbeitszeiten behauptete (wie zum Beispiel sein Vorbringen, dass er administrative Tätigkeiten am Donnerstag oder Freitag am Abend, nach Beendigung seiner Tätigkeit, also nach 18 Uhr, dass seien circa 3 Stunden pro Woche, mache), auf rechtlich relevante längere Arbeitszeiten, da er insofern längere Arbeitszeiten in mehreren Monaten pro Jahr (somit in einem 15 Tage übersteigenden Ausmaß pro Monat) behauptet. Bei Berechnung der pro Arbeitstag verbrauchten Arbeitskilokalorien ist nämlich die gesamte versicherungspflichtige Tätigkeit des jeweiligen Versicherungsnehmers zugrunde zu legen und sodann zu ermitteln, ob die erforderliche energetische Belastung an zumindest 15 Tagen im Monat erreicht oder überschritten wurde (10 ObS 64/22t Rz 29; 10 ObS 51/22f Rz 26 ua).
Bereits dieser Feststellungsmangel macht eine Aufhebung des angefochtenen Urteils erforderlich.
Dem angefochtenen Urteil haftet jedoch überdies ein sekundärer Verfahrensmangel im Zusammenhang mit der Frage der „Leerzeiten“ an.
Nach zahlreichen jüngeren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Innsbruck (23 Rs 21/22t, ErwGr 7 [in anderem Zusammenhang veröffentlicht in RIS Justiz RI0100141]; 23 Rs 51/23f [RIS Justiz RI0100204]; 23 Rs 20/24y; 23 Rs 14/21m ua) müssen aufgrund des konkreten Arbeitsprofils des Versicherten substanziierte Anhaltspunkte für das Vorliegen von sogenannten Verteil /Unproduktivitäts-/Leerzeiten (im folgenden kurz als Leerzeiten bezeichnet) gegeben sein, in denen tatsächlich keine oder sehr geringe/abgeschwächte Arbeitsleistungen erbracht wurden.
Dem angefochtenen Urteil lassen sich jedoch keine Feststellungen zum Arbeitsprofil des Klägers entnehmen, aus welchen sich ergeben würde, dass beim Kläger tatsächlich Leerzeiten vorkamen. Nur auf einer solchen Tatsachenbasis könnte der vom berufskundlichen Sachverständigen Mag. E* vorgenommene Abschlagssatz von „10%“ - von welchen auch das Erstgericht ausging – (oder ein anderer Abschlagssatz) in Betracht gezogen werden.
Die bisherigen Feststellungen im bekämpften Urteil sind daher unter anderem dahin zu erweitern, ob und bejahendenfalls wann bei den vom Kläger erbrachten Tätigkeiten tatsächlich solche „unproduktive Zeiten“ vorgekommen sind und in welchem (täglichen) Umfang. Nur wenn sich aus den insoweit zu ergänzenden Tatsachenfeststellungen zum konkreten Arbeitsprofil des Klägers ergeben sollte, dass in seinen Tätigkeiten „Leerzeiten“ im bislang herangezogenen Ausmaß von 10% vorgekommen sind, wäre ein solcher Abzug auch vorzunehmen. Andernfalls – sollten solche unproduktive Zeiten im konkreten Arbeitsprofil nicht vorgekommen sein – könnte ein solcher Abzug auch nicht pauschal vorgenommen werden.
Es wird in diesem Zusammenhang aber angemerkt, dass es sich letztlich – wie bei der Beurteilung von Schwerarbeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV im allgemeinen – auch bei der Bewertung unproduktiver Phasen immer nur um eine nähere Einschätzung bzw. Durchschnittsbetrachtung handeln kann, ist eine „Echtzeiterhebung“ in diesem Bereich systembedingt doch unmöglich (OLG Innsbruck 25 Rs 14/24f; 25 Rs 16/24z; 23 Rs 5/24t ua).
Von diesen weiteren Feststellungen wird daher abhängen, welcher durchschnittliche Arbeitsenergieumsatz bei der Tätigkeit des Klägers heranzuziehen ist. Sollte nämlich kein Abzug für unproduktive Zeiten vorzunehmen sein, wäre nach den bisherigen Feststellungen (bereits) bei einem 10 Stunden Arbeitstag von einem Arbeitsenergieumsatz von rund 2.168 Kilokalorien - somit von einem 2.000 Kilokalorien übersteigenden Wert (vgl § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV) - auszugehen. Somit leidet das bekämpfte Urteil auch insofern an einem sekundären Feststellungsmangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muss (RS0042744; RS0042333; RS0043182; siehe dazu insbesondere OLG Innsbruck 23 Rs 20/24y Rn 31ff).
In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass – wie der Berufungswerber berechtigterweise beanstandet hat – die gutachterlichen Ausführungen des berufskundlichen Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserörterung und -ergänzung in der Tagsatzung vom 24.10.2024 (vgl. ON 18.2, Seite 3f) nicht überzeugend und in gewisser Hinsicht auch widersprüchlich sind, weil der Sachverständige den von ihm angenommenen pauschalen Abschlag von 10% für Leerzeiten damit begründet, dass zum Beispiel ein Kundengespräch oder ein Telefonat ebenso eine kurze Pause sei. Wie der Kläger richtig aufzeigt, ist aber das Führen von Kundengesprächen und beruflichen Telefonaten Arbeitszeit und demnach nicht als Pause zu qualifizieren. Diese Tätigkeiten können daher einen Abzug von Leerzeiten nicht rechtfertigen.
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass dem angefochtenen Urteil die oben aufgezeigten sekundären Verfahrensmängel anhaften, welche eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung erforderlich machen.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren – auf Basis der oben eingehend dargelegten Judikaturgrundsätze - weitere Feststellungen im dargestellten Sinn zu treffen haben. Bei einer neuerlichen Urteilsfällung wird insbesondere auch die Rechtsprechung zur Behauptungs und Beweislastverteilung sowie zur Feststellung konkreter Zeiträume/Monate als Versicherungszeiten (Schwerarbeitszeiten) zu beachten sein.
Das Erstgericht wird hinsichtlich der erforderlichen Feststellungen auch eine nachvollziehbare Beweiswürdigung anzustellen haben. In diesem Zusammenhang wird klarstellend angemerkt, dass die im angefochtenen Urteil enthaltene Beweiswürdigung die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung nicht erfüllt, weil darin nicht auf sämtliche relevante Beweisergebnisse (insbesondere auf die Aussagen des Klägers und seiner Ehefrau) ausreichend vollständig eingegangen wurde. So gab der Kläger bei seiner Parteienvernehmung beispielsweise auch an, dass er keine Leerzeiten oder Stehzeiten habe, keine weiteren Pausen eingelegt habe und es Zeiten gebe, in denen er länger arbeite. Diese Monate seien September bis Dezember und März bis Juni (vgl. ON 18.2, Seite 2f). Auch die Ehefrau des Klägers, die Zeugin F* B*, gab an, dass ihr Mann keine Arbeitspausen mache (vgl. ON 18.2, Seite 3). Diese Angaben dieser beiden vernommenen Personen fanden im angefochtenen Urteil – weder im Rahmen der Tatsachenfeststellungen noch im Rahmen der Beweiswürdigung - eine Berücksichtigung.
Der Ausspruch eines Kostenvorbehalts (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 52 ZPO) konnte entfallen, weil beide Parteien für ihre Rechtsmittelschriften keine Kosten verzeichnet haben.
Die Voraussetzungen für eine Vorgehensweise nach § 496 Abs 3 ZPO liegen nicht vor, weil das Erstgericht bei seiner Entscheidung an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen kann, sodass durch die Aufhebung ein Mehraufwand an Kosten und eine Verzögerung der Erledigung vermieden werden können. Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG liegt im Hinblick auf die gegebenen Feststellungsmängel nicht vor.
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