Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Primus als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Rendl und den Kommerzialrat Layr in der Rechtssache der klagenden Partei A* , B*platz **, C* D*, vertreten durch Dr. Michael Velik, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei E* F* , **-Gasse **, ** D*, vertreten durch Dr. Karl Benkhofer, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen EUR 16.200 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 9. Dezember 2019, GZ: **-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.632,52 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 271,92 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger schloss mit der G*. H*&F* I* GmbH (kurz I* GmbH), deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagte und Ing. J* H* sind, einen Generalunternehmervertrag zur Errichtung eines Mehrparteienhauses in C* D*, B*platz **, zu einem Fixpreis von EUR 375.000 ab. Die für den 30.9.2018 festgelegte Fertigstellung des Bauvorhabens war mit einer Vertragsstrafe von 0,05 % des pauschalierten Fixpreises - demnach EUR 225 - pro Verzugstag ab dem 1.12.2018 zuzüglich USt abgesichert, die nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegen sollte. Der Beklagte und Ing. J* H* erklärten im Generalunternehmervertrag ausdrücklich, für die vertragsgemäße Erfüllung vollinhaltlich und persönlich jeweils zur ungeteilten Hand zu haften.
Über das Vermögen der I* GmbH wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 25.3.3019 zu ** ein Insolvenzvervahren mit Fremdverwaltung eröffnet.
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zahlung der im Zeitraum 29.5. bis 8.8.2019 angefallenen Pönale von EUR 16.200 samt Zinsen. Das Bauvorhaben sei nach wie vor nicht fertiggestellt.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und erwiderte, er und Ing. J* H* hätten dem Kläger nach Insolvenzeröffnung unverzüglich die Fertigstellung des Bauvorhabens angeboten. Der Kläger habe jedoch mit einem Betretungsverbot auf der Baustelle reagiert und so die fristgerechte Fertigstellung vereitelt. Die Vertragsstrafenklausel sei dem Beklagten „ultimativ aufgedrängt“ worden, er habe daher keine persönliche Haftung übernommen. Er sei vor Vertragsunterfertigung vor die Wahl gestellt worden, die Vereinbarung wie ausformuliert zu akzeptieren, widrigenfalls ein entsprechender Auftrag an die I* GmbH nicht erfolgen werde.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verhielt den Beklagten zum Ersatz der mit EUR 18.282,70 bestimmten Verfahrenskosten an den Kläger (darin EUR 15.582,28 an Barauslagen und EUR 450,07 USt). Auf die auf den Seiten 3 f der Urteilsausfertigung getroffenen Feststellungen wird verwiesen. Ein gegen § 870 ABGB verstoßendes Verhalten des Klägers habe der Beklagte nicht nachweisen können. Aufgrund seiner persönlichen Haftungsübernahme habe er die der Höhe nach unstrittige Vertragsstrafe zu bezahlen. Das Vorbringen, der Kläger habe ihm den Zutritt zur Baustelle verweigert, sei als Einwand der Verletzung der den Kläger treffenden Schadensminderungspflicht zu werten. Trotz Anleitung durch das Gericht habe der Beklagte kein konkretes Vorbringen dazu erstattet, bis wann die Arbeiten hätten fertiggestellt werden können. Es habe schon deshalb nicht festgestellt werden können, dass dieses Anbot überhaupt vor dem 8.8.2019 erfolgt sei oder die Arbeiten dazu geführt hätten, dass die geschuldeten Leistungen vor dem 29.5.2019 oder bis 8.8.2019 hätten erbracht werden können. Es wäre am Beklagten gelegen gewesen, zu behaupten und zu beweisen, dass sein Angebot vor dem 29.5. oder 8.8.2019 erfolgt sei und für die hier relevante Zeit dazu geführt hätte, dass die geschuldeten Leistungen auch erbracht worden wären. Mangels entsprechenden Vorbringens hafte er daher für die eingeklagte Pönale.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in klagsabweisendem Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen, nochmals hilfsweise der Berufung zumindest im Kostenpunkt Folge zu geben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht, auch nicht im Kostenpunkt, berechtigt.
Zur Hauptsache :
In der Verfahrensrüge kommt der Beklagte auf sein in erster Instanz erstattetes Vorbringen zurück, er habe unverzüglich nach Insolvenzeröffnung mit Ing. J* H* als Gesellschafter der insolventen I* GmbH dem Kläger die Fertigstellung des Bauvorhabens angeboten, dieser habe jedoch mit einem Betretungsverbot der Baustelle reagiert und damit die fristgerechte Fertigstellung der Bauarbeiten verhindert. Das Erstgericht habe dieses Vorbringen übergangen und die dafür angebotenen Beweismittel (Parteienvernehmung des Beklagten und des Zeugen K*) nicht aufgenommen. Wäre dies geschehen, wäre festzustellen gewesen, dass die vom Beklagten angebotenen Fertigstellungsarbeiten auf der Baustelle aufgrund des vom Kläger ausgesprochenen Betretungsverbots nicht durchgeführt werden hätten können, weshalb der Kläger selbst die Fertigstellung verhindert habe, er jedoch trotzdem eine Konventionalstrafe infolge fristgerechter Fertigstellung der Arbeiten einfordere. Die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen sind auch Teil der Beweisrüge .
Dazu ist bereits jetzt – zum Teil in Vorwegnahme der Erledigung der Rechtsrüge – auszuführen:
Der Beklagte bestreitet nicht, dass das Bauvorhaben weder bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die I* GmbH noch danach, bis 8.8.2019 fertiggestellt wurde und er gemeinsam mit seinem Mitgesellschafter die persönliche Haftung für die vertragsgemäße Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtungen der I* GmbH übernommen hat.
Durch das Wort „haften“ wird regelmäßig das bloße Einstehen für einen Erfolg dergestalt zum Ausdruck gebracht, dass die Haftung für den aus dem Nichteintritt eines versprochenen Erfolgs entstehenden Schaden in Geld übernommen wird (vgl 6 Ob 142/10s). Der Beklagte hatte daher aufgrund seiner im Werkvertrag eingegangenen Haftungsübernahme keine vertretbaren Erfüllungshandlungen vorzunehmen, sondern haftet nur mit seinem Vermögen.
Mit der von ihm behaupteten Ablehnung von Fertigstellungsarbeiten durch den Kläger macht er demnach die Verletzung von Schadensminderungspflichten geltend. Diesbezüglich liegt es am beklagten Schädiger zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RIS-Justiz RS0027129; RS0026909), also dem Geschädigten bestimmte Maßnahmen objektiv zumutbar gewesen wären und er diese schuldhaft nicht ergriffen hat. Ob eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit vorliegt, ist nicht ex post, sondern ex ante zu beurteilen (RIS-Justiz RS0026909 [T1a]; 5 Ob 125/15s), und zwar danach, ob der Geschädigte schuldhaft (RIS-Justiz RS0027062) eine ihm zumutbare Handlung unterlassen hat, die von einem Durchschnittsmenschen gesetzt worden und bei objektiver Betrachtung geeignet gewesen wäre, den Schaden zu vermindern (RIS-Justiz RS0023573; RS0022681 [T4]; RS0027015). Wird aufgrund dieser Prüfung eine Handlungspflicht des Geschädigten bejaht, ist in einem weiteren Schritt zu fragen, ob die gebotene, jedoch unterlassene Handlung die Vergrößerung des Schadens tatsächlich verhindert hätte (RIS-Justiz RS0022913).
Es war zunächst der Kläger, der bereits in seinem vorbereitendem Schriftsatz vom 27.9.2019 (ON 5, Seite 4 f) vorbrachte, dass der Beklagte und sein Geschäftspartner bei einer Besprechung am 28.3.2019, also unmittelbar nach Konkurseröffnung der I* GmbH, allerdings unter Verschweigung der Insolvenz, den Fertigbau gegen Bezahlung von weiteren EUR 70.000 in Aussicht gestellt hätten. Da der Beklagte über keine Gewerbeberechtigung verfügt habe, habe dieser um einige Wochen Zeit ersucht, um eine Baufirma beauftragen zu können. Im April 2019 sei es dann zu einer gemeinsamen Besprechung auf der Baustelle mit einem Baumeister gekommen, welcher von einem für die Fertigstellung erforderlichen Kostenaufwand von EUR 150.000, somit um EUR 100.000 mehr als vereinbart, ausgegangen sei. Der Beklagte habe dem Kläger zu verstehen gegeben, über keine Mittel zu verfügen und nicht einmal EUR 10.000 aufbringen zu können. Diesem Vorbringen hat der Beklagte nur die unsubstanziierte Verweigerung des Weiterbaues durch den Kläger entgegengehalten. Nach ausdrücklicher Erörterung durch das Erstgericht, er möge vor dem Hintergrund, dass die beiden Geschäftsführer der I* GmbH diese nach Konkurseröffnung nicht mehr verpflichten hätten können, seinen Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger präzisieren und schlüssig zu stellen, damit beurteilt werden könne, wann dem Kläger welche konkreten Fertigstellungsarbeiten durch wen angeboten worden seien, unter welchen Voraussetzungen diese Fertigstellungsarbeiten erbracht und bis wann diese abgeschlossen hätten werden können, gab der Beklagtenvertreter bekannt, dass er darüber keine Informationen besitze, und brachte (nochmals) vor, die Geschäftsführer der I* GmbH hätten dem Kläger nach Insolvenzeröffnung angeboten, die Arbeiten aus eigenem Antrieb fertigzustellen, was jedoch dadurch verhindert worden sei, dass der Kläger den Zutritt zur Baustelle verweigert habe.
Die Argumentation der Verfahrensrüge läuft darauf hinaus, der Beklagte hätte, wenn das Erstgericht sein Vorbringen und die dazu angebotenen Beweise nicht übergangen hätte, unter Beweis stellen können, dass die infolge der Insolvenz der Ing. J* L* GmbH unvollendet gebliebenen Bauteile durch deren Gesellschafter rechtzeitig hätten fertig gestellt werden können, was jedoch (nur) durch die Weigerung des Klägers vereitelt worden sei.
Dem fehlt es jedoch schon deshalb an Relevanz, weil es dem Kläger weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht zumutbar war, die Fertigstellung durch einen von seinem insolventen Vertragspartner verschiedenen Dritten vornehmen zu lassen, zumal wenn dieser über keinerlei Mittel verfügte, was vom Beklagten gar nicht bestritten wurde. Vor diesem Hintergrund kann die Verweigerung des Zutritts zur Baustelle keine Verletzung der Schadensminderungspflicht bewirken.
Der Berufung gelingt es daher nicht, einen primären Verfahrensmangel von Relevanz aufzuzeigen. Ausgehend von den vorstehenden Überlegungen zur fehlenden Stichhaltigkeit des Fertigstellungsanbots des Beklagten scheitert auch die wegen ihres Sachzusammenhanges bereits an dieser Stelle zu behandelnde Beweisrüge , die die Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Unterbreitung des Anbots der Fertigstellungsarbeiten durch den Beklagten bekämpft und stattdessen die Ersatzfeststellung begehrt, dass die Arbeiten aufgrund des unverzüglichen Anbots des Beklagten im Konnex mit dem Betretungsverbot des Klägers rechtzeitig fertiggestellt worden wären. Da der Kläger nicht gehalten war, auf dieses Anbot einzugehen, kommt es auf den Zeitpunkt dessen Erteilung gar nicht an. Wie der Beklagte ohne finanzielle Mittel eine Fertigstellung hätte bewerkstelligen können, vermag im Übrigen auch die Berufung nicht darzustellen. Für die begehrte Ersatzfeststellung bleibt daher ohnehin kein Raum.
Als weitere Mangelhaftigkeit rügt die Berufung das Fehlen von Feststellungen, dass der Kläger einen allfälligen nicht fristgerechten Ablauf der Arbeiten nicht gerügt habe, sondern durch laufende Teilzahlungen mit dem zeitlichen Ablauf der Arbeiten einverstanden gewesen sei.
Abgesehen davon, dass das Fehlen von Feststellungen keine primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirkt, hat sich der Beklagte in erster Instanz nicht auf einen (schlüssigen) Verzicht auf die Pönale berufen. Das Berufungsvorbringen verstößt diesbezüglich gegen das Neuerungsverbot.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
Ausgehend davon bleibt auch die Rechtsrüge ohne Erfolg.
Soweit die Berufung auf die Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger zurückkommt, ist sie auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge zu verweisen.
Die Ansicht des Rechtsmittelwerbers, er hafte aufgrund der Insolvenz der I* GmbH wie diese nur im Umfang der Insolvenzquote, widerspricht geradezu dem Hauptzweck einer Bürgschaft, den Gläubiger für den Insolvenzfall des Hauptschuldners abzusichern (vgl 6 Ob 149/10s). Darauf muss daher nicht weiter eingegangen werden.
Der Berufung war in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen.
Zum Kostenpunkt :
Die als Kostenrekurs bezeichnete, jedoch als Berufung im Kostenpunkt zu wertende Kostenrüge wehrt sich gegen den Zuspruch der Kosten des Beweissicherungsverfahrens. Im Verfahren über eine Konventionalstrafe wegen verspäteter Erfüllung hätte es genügt, die fehlende Fertigstellung festzustellen. Es wären dem Beklagten daher höchstens EUR 1.000 an vorprozessualen Kosten aufzuerlegen gewesen.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Zum Nachweis der fehlenden Fertigstellung ist es sehr wohl notwendig zu erheben, welche Arbeiten nicht oder nicht gehörig erbracht wurden und damit einer Übergabe des Werks entgegenstanden. Andernfalls kann der Kläger dem auf der Hand liegenden Einwand des Beklagten, die fehlende Fertigstellung sei nicht ausreichend spezifiziert, nicht entkräften.
Auch der Kostenrüge war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung zweiter Instanz gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
Nach überwiegender neuerer Rechtsprechung hat der (teilweise) Erfolg der Berufung im Kostenpunkt bzw. mit deren Abwehr auf die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren keinen Einfluss (RIS-Justiz RS0119892 [T3, T4, T7]; RS0087844 [T3, T4, T5, T9]; ua 2 Ob 105/09v, 2 Ob 162/10b). Dem Kläger stehen daher keine zusätzlichen Kosten für die erfolgreiche Abwehr der Kostenrüge zu.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO), da das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung entschieden hat und keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten war.
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS