Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. a Birgit Ritzberger (Kreis der Arbeitgeber) und Thomas Schauflinger (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B*, geboren am **, **, **, vertreten durch Dr. Hans Peter Bauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei C* GmbH (FN **), **gasse **, **, vertreten durch Maxl&Mötz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. April 2026, Cga*-27, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 877,39 (darin enthalten EUR 146,23 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit 29. August 2006 zunächst bei der Alleingesellschafterin der beklagten Partei und in der Folge ab 1. Juni 2008 bei dieser selbst beschäftigt, wobei der damals bestehende Dienstvertrag übernommen wurde. Ab diesem Zeitpunkt war das vormals mehrfach befristet abgeschlossene Dienstverhältnis unbefristet.
Der Kläger war zuletzt im „**dienst **“ in der Organisationseinheit ** als Fahrer tätig. Zu seinen Rollen und Funktionen gehörten unter anderem die Ver- und Entsorgung von Bargeldern der Kunden, die Servicierung der SB-Geräte, sonstige Transporte und das Lenken von Fahrzeugen unter 3,5 Tonnen. Bei dieser Tätigkeit im Transport ist es üblich, dass Überstunden anfallen, weil der Verkehr schwer einschätzbar ist. Es ist immer mit Überstunden zu rechnen.
Der Kläger befand sich von 30. August 2022 bis 31. Juli 2023 aus psychiatrischen Gründen im Krankenstand. Nach diesem Krankenstand leistete der Kläger, obwohl Gegenteiliges vorgesehen war, regelmäßig Überstunden.
Ab 21. Mai 2024 war der Kläger wieder im Krankenstand. Mit Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 24. Juni 2024 wurde der Kläger von seiner Hausärztin bis einschließlich 7. Juli 2024 krank geschrieben. Mit Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 5. Juli 2024 wurde der Kläger von seiner Hausärztin bis einschließlich 19. Juli 2024 krank geschrieben. Mit Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 18. Juli 2024 wurde der Kläger von seiner Hausärztin bis einschließlich 2. August 2024 krank geschrieben. Die Arbeitsunfähigkeitsmeldung der Fachärztin für Psychiatrie, bei der sich der Kläger seit 2019 in regelmäßiger Behandlung befand, vom 22. Juli 2024 bescheinigt eine Arbeitsfähigkeit ab 30. September 2024, jene vom 17. September 2024 eine Arbeitsfähigkeit ab 20. November 2024 und jene vom 14. November 2024 eine Arbeitsfähigkeit ab 31. Jänner 2025. Diese Arbeitsunfähigkeitsmeldungen übermittelte der Kläger per WhatsApp dem für ihn als seinem direkten Vorgesetzten zuständigen Standortleiter, der diese Krankenstände im SAP-System erfasste. Der Krankenstand dauerte schließlich insgesamt bis 21. Jänner 2026.
Der Kläger litt an einer schweren Episode einer rezidivierenden depressiven Störung, dies war der Auslöser dieses im Mai 2024 beginnenden Krankenstands. Eine schwere depressive Episode der rezidivierenden depressiven Störung wurde von der den Kläger behandelnden Fachärztin für Psychiatrie auch bei seinen Facharztterminen vom 22. Juli 2024, 17. September 2024, 28. Jänner 2025, 23. April 2025, 23. Juni 2025 und 10. September 2025 diagnostiziert.
Zwischen den Terminen vom 17. September 2024 und 28. Jänner 2025 war ein Termin bei der Fachärztin für 11. November 2024 geplant. Am 11. November 2024 teilte der Kläger seiner behandelnden Ärztin telefonisch mit, dass er den Termin nicht wahrnehmen könne. Es wurde ein neuer Termin für 28. Jänner 2025 vereinbart. Der Kläger informierte die Fachärztin darüber, dass sein Onkel verstorben sei, er sich um den Nachlass kümmern müsse und total erschöpft sei.
Der Kläger informierte während seines Krankenstandes laufend seinen dafür zuständigen, ihm unmittelbar vorgesetzten Standortleiter, indem er diesem regelmäßig Fotos seiner Krankschreibungen per WhatsApp übermittelte. Auf diesem Wege ersuchte er diesen mehrmals um Kontaktaufnahme. Eine derartige Kontaktaufnahme fand nie statt.
Am 19. November 2024 übermittelte der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsmeldung der Fachärztin für Psychiatrie vom 14. November 2024 an seinen Vorgesetzten, die eine Arbeitsfähigkeit ab 31. Jänner 2025 bescheinigte; dies verbunden mit der Bitte um Kontaktaufnahme, um über den voraussichtlichen Start zu reden.
Am 20. November 2024 schrieb der Kläger seinem Vorgesetzten wiederum auf WhatsApp eine Nachricht mit folgendem Inhalt: „Hallo D*, kann dich leider nicht erreichen. Wollte dir nur Bescheid geben, dass ich mit 1. März voraussichtlich wieder einsetzbar bin. Ich hoffe, es geht dir gut und du hast mal Zeit dich zu melden. LG A*“.
Die nächste Nachricht mit nachstehendem Inhalt folgte am 17. Dezember 2024 unter Anschluss einer Krankenstandsbescheinigung der ÖGK, die eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 21. Mai 2024 bis 30. Jänner 2025 bestätigt: „Hallo D*, wie du sicher weißt, soll ich dir das schicken. Die normalen Krankmeldungen hast du ja alle bekommen, so wie du es wolltest per Nachricht oder WhatsApp. Ich finde es schade, dass du dich im gesamten Krankenstand nur einmal zurückgemeldet hast und das auch erst zum Schluss, als ich geschrieben habe, dass ich mit 1.März fix zurückkommen kann. Wie du dir sicher denken kannst, bin ich sehr enttäuscht, dass ich unvorbereitet in so einer Situation bin, keine Infos von dir erhalten habe und ich dich auch dazu nicht erreichen kann. LG A*“ .
Der Vorsitzende des Vertrauenspersonenausschusses wurde bereits am 13. Dezember 2024 per Mail über die beabsichtigte Kündigung des Klägers informiert. Der Kläger wurde von diesem in der Woche vor Erhalt des Kündigungsschreibens darüber informiert, dass er gekündigt werden wird. Die schriftliche Kündigung vom 23. Dezember 2024 wurde dem Kläger am 24. Dezember 2024 postalisch zugestellt. Die Kündigung stützte sich auf den Kündigungsgrund nach § 48 Abs 2 lit b der Dienstordnung der Post (in der Folge „DO“). Damit wurde das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei zum 30. April 2025 gekündigt.
Mit der am 20. Mai 2025 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrt der Klägerdie Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen bestehende Dienstverhältnis durch die Kündigung vom 23. Dezember 2024 nicht beendet worden sei, sondern weiterhin aufrecht bestehe, weil der von der beklagten Partei geltend gemachte Kündigungsgrund tatsächlich nicht vorgelegen habe. Der Kläger habe sich zwar zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch im Krankenstand befunden, davor aber bereits seit November 2024 angekündigt, per 1. März 2025 aus dem Krankenstand zurückkommen zu wollen, um seinen Dienst wieder anzutreten. Dies hätte die beklagte Partei im Rahmen einer verpflichtend vorzunehmenden Zukunftsprognose entsprechend berücksichtigen müssen. Dabei hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger nach dem ersten langen Krankenstand seine Tätigkeit wieder aufgenommen habe, wobei eine sanfte Wiedereingliederung ohne Überstunden vereinbart gewesen sei, zu der es dann aber nicht gekommen sei. Vielmehr habe der Kläger ab dem ersten Tag nach der Rückkehr Überstunden zu leisten gehabt, die letztlich zum nunmehrigen neuerlichen Langzeitkrankenstand des Klägers geführt hätten. Das Verhalten der beklagten Partei einschließlich der durch den Kündigungsausspruch bewirkten Verschlechterung seines psychischen Zustandes sei daher dafür ursächlich gewesen. Die beklagte Partei hätte auch zu prüfen gehabt, ob der Kläger nicht auf einem seiner womöglich geminderten Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz hätte weiterbeschäftigt werden können. Nachdem keine Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG den Gegenstand des Verfahrens bilde, sei die Klagsführung mangels dafür normierter Klagsfrist jedenfalls nicht verfristet.
Die beklagte Partei bestritt und beantragte Klagsabweisung, weil der Kündigungsgrund des § 48 Abs 2 lit b DO eindeutig vorgelegen habe. Der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt nach Beginn des letzten Krankenstandes arbeitsfähig gewesen und habe dieser Zustand selbst während des gegenständlichen Verfahrens noch angedauert. Unabhängig davon sei die Klage jedenfalls verfristet erhoben worden.
Mit dem angefochtenen Urteilhat das Erstgericht die Klage abgewiesen, wobei es davon ausgegangen ist, die beklagte Partei hätte den Einwand der Verfristung ausdrücklich zurückgezogen, weshalb zum Verfristungseinwand auch nicht näher Stellung genommen wurde. Neben den bereits eingangs (hinsichtlich der Überstunden gekürzt [§ 500a ZPO]) wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen hat das Erstgericht auf Urteilsseite fünf die nachstehenden weiteren Feststellungen getroffen (bekämpfte Feststellungen werden im Kursivdruck wiedergegeben):
Nicht festgestellt werden kann, dass im November 2024 bzw im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung absehbar war, dass der Kläger ab Anfang März 2025 wieder arbeitsfähig sein wird bzw ab wann der Kläger wieder arbeitsfähig sein wird.
Es kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass es beim Kläger in Zukunft neuerlich zu einem Rezidiv kommen kann, dies hängt von sehr vielen verschiedenen Faktoren ab. Auch bei einer Arbeitssituation, die das Leisten von Überstunden erfordert, kann der Kläger wieder einen Rückfall in die Erkrankung erleiden.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht zusammengefasst unter Berücksichtigung der zu § 32 Abs 2 Z 2 VBG ergangenen Judikatur-diese Bestimmung sei im Verhältnis zu § 48 Abs 2 lit b DO inhaltsgleich-davon aus, dass die beklagte Partei zum Kündigungszeitpunkt berechtigterweise keine günstige Zukunftsprognose für die gesundheitliche Situation des Klägers im Sinne seiner Eignung für die zukünftige Erfüllung der zu erfüllenden Dienstpflichten angenommen habe. Dies deshalb, weil beide Langzeitkrankenstände des Klägers aus psychischen Erkrankungen resultiert hätten, wobei die beklagte Partei nicht gehalten gewesen sei, den Angaben des Klägers, dass er per März 2025 wieder arbeitsfähig sein würde, Glauben zu schenken. Dies einerseits aufgrund der Art der Erkrankung, und zwar einer psychischen Erkrankung des Klägers, und andererseits auch aufgrund der relativ kurzen Phase der Arbeitsfähigkeit des Klägers zwischen den beiden Langzeitkrankenständen, wobei auch berücksichtigt werden müsse, dass in der Position des Klägers das Leisten von Überstunden nicht ausgeschlossen werden könne. Zudem sei der vom Kläger avisierte Rückkehrtermin auch nicht im Einklang mit den der beklagten Partei vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsmeldungen gestanden bzw seien die darin jeweils enthaltenen Endtermine für die Dauer des Krankenstands nie eingehalten und immer wieder verlängert worden. Insbesondere habe aber auch keine ärztliche Bestätigung über eine tatsächliche Arbeitsfähigkeit des Klägers ab März 2025 vorgelegen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei strebt mit ihrer Berufungsbeantwortung die Urteilsbestätigung an, wobei sie insbesondere darauf verweist, es läge ein Verstoß des Klägers gegen die Aufgriffsobliegenheit vor, weshalb das Klagebegehren allein deshalb abzuweisen gewesen wäre.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A. Zur Beweisrüge:
1.1 Vorauszuschicken ist, dass die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachen- bzw Beweisrüge der bestimmten Angabe bedarf,
a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet,
b) weshalb diese Feststellungen Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sind,
c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und
d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835).
Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Daher muss zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung auch ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen, das heißt die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Die bekämpfte und die dazu alternativ gewünschte Feststellung müssen in einem Austauschverhältnis stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem solchen Alternativverhältnis darstellen, dass sie ohne inneren Widerspruch nicht nebeneinander bestehen können (vgl RI0100145).
1.2 Um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen, reicht es nicht aus, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen (RS0041830). Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Ein- schätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klau- ser/Kodek 18§ 467 ZPO [Stand 1.9.2018] E 39/1). Die Beweiswürdigung kann daher nur da- durch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden ( Rechberger in Fasching/Konecny³§ 272 ZPO Rz 4 ff).
2.1 Der Berufungswerber bekämpft die oben im Kursivdruck wiedergegebene Negativfeststellung zur Frage des Zeitpunkts der voraussichtlichen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers, aus der das Erstgericht insgesamt eine zum Kündigungszeitpunkt vorliegende und daher von der beklagten Partei ihrem Kündigungsausspruch zugrunde gelegte negative Zukunftsprognose abgeleitet hat, und begehrt statt dessen nachfolgende Ersatzfeststellung: Bereits im November bzw. Dezember 2024 bestand aus Sicht des Klägers sowie seiner behandelnden Fachärztin die konkrete Planung, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der beklagten Partei mit 1. März 2025 wieder aufnehmen werde. Diese geplante Wiederaufnahme der Tätigkeit wurde mit der behandelnden Fachärztin besprochen. Für die beklagte Partei war daher im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung jedenfalls absehbar, dass der Kläger innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, spätestens ab Anfang März 2025, wieder arbeitsfähig sein werde.
2.2 Zur Begründung der begehrten Ersatzfeststellung wird auszugsweise auf die Ausführungen des vom Erstgericht beigezogenen medizinischen Sachverständigen und die als Zeugin einvernommene, den Kläger laufend behandelnde Fachärztin verwiesen und daraus abgeleitet und zusammengefasst der Standpunkt vertreten, dass einzig und alleine die ausgesprochene Kündigung sowie das laufende Gerichtsverfahren der Grund für die Zustandsverschlechterung beim Kläger gewesen seien, weshalb zum Kündigungszeitpunkt richtigerweise von einer positiven Zukunftsprognose im Sinne der begehrten Ersatzfeststellung auszugehen gewesen wäre. Die begehrte Ersatzfeststellung hätte in der Folge rechtlicherseits zur Verneinung des von der beklagten Partei herangezogenen Kündigungsgrundes geführt.
Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
3.1 Die Berufung gibt zwar die erstgerichtlichen Ausführungen zur Beweiswürdigung für die bekämpfte (Negativ-)Feststellung wieder, setzt sich mit diesen inhaltlich jedoch nicht auseinander bzw negiert die darin nachvollziehbar dargestellte Argumentation des Erstgerichtes, wonach sich die von der den Kläger betreuenden Fachärztin im Rahmen ihrer Zeugenaussage vertretene Meinung, der Kläger hätte alsbald arbeitsfähig sein können, nicht mit ihren schriftlichen Aufzeichnungen, die Eingang in das eingeholte medizinische Sachverständigengutachten gefunden hätten, in Einklang bringen ließe. Insbesondere lägen aber auch keine Beweisergebnisse vor, aus denen sich ableiten ließe, dass die den Kläger behandelnde Fachärztin selbst jemals fix von einer Arbeitsfähigkeit des Klägers ab März 2025 ausgegangen wäre, wobei in diesem Zusammenhang vom Erstgericht auch darauf verwiesen wurde, dass sich der ursprünglich von der Fachärztin im September 2024 vom Kläger gewonnene positive Gesamteindruck anlässlich eines mit diesem am 11. November 2024 geführten Telefonats zu einem schlechten Gesamteindruck gewandelt habe.
3.2 Diese Ausführungen zur Beweiswürdigung überzeugen auch das erkennende Berufungsgericht. Dabei kann insbesondere nicht übersehen werden, dass offenbar allein der von der Fachärztin beim im November 2024 mit dem Kläger geführten Telefonat von diesem gewonnene Gesamteindruck zur neuerlichen Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 14. November 2024 (Beilage./F, Seite 6) geführt hat, worin eine Arbeitsunfähigkeit bis 31. Jänner 2025 bescheinigt wurde. Ein unmittelbarer persönlicher Kontakt zwischen der Fachärztin und dem Kläger hat zwischen 17. September 2024 und 28. Jänner 2025 unstrittigerweise nicht stattgefunden. Diese von der Fachärztin bescheinigte Zustandsverschlechterung des Klägers war zu einem Zeitpunkt, wo für den Kläger noch keinerlei Hinweise für eine drohende Kündigung bestanden, weshalb darin auch kein primärer oder vordringlicher Grund für die Zustandsverschlechterung erblickt werden kann. Vielmehr hat offenbar ein jederzeit mögliches Lebensereignis (Tod eines Onkels) zur gravierenden Zustandsverschlechterung und Änderung der ursprünglich positiv(er)en Prognose der Fachärztin geführt. Zudem hat selbst die genannte Fachärztin in ihrer Aussage-dies bleibt von der Berufung ebenfalls gänzlich unberücksichtigt-dargetan, dass beim Kläger auch noch zusätzliche, für sie fachfremde gesundheitliche Probleme dazugekommen sind, die beim Kläger zu einer weiteren Krankenstandsverlängerung bis schlussendlich 21. Jänner 2026 geführt hätten (vgl Streitverhandlungsprotokoll vom 5. März 2026, ON 22.3, Seite 6).
3.3 Der Beweisrüge gelingt es daher insgesamt nicht, die Beweiswürdigungserwägungen des Erstgerichts zu erschüttern, zumal sie sich damit auch inhaltlich nicht näher im Sinne einer Umwürdigung der insgesamt vorliegenden Beweisergebnisse auseinandersetzt, sondern lediglich aufzeigt, dass anhand einzelner, selektiv herausgegriffener Beweisergebnisse (theoretisch) auch andere Sachverhaltsfeststellungen möglich gewesen wären. Dies genügt aber nicht, um eine Beweisrüge erfolgreich auszuführen, weshalb es insgesamt bei den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu bleiben hat.
B. Zur Rechtsrüge:
4. Die Rechtsrüge vertritt zusammengefasst den Standpunkt, dass aus den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere der mit Beweisrüge bekämpften Negativfeststellung für den Kläger keine den Kündigungsausspruch tragende negative Zukunftsprognose zum Kündigungszeitpunkt abgeleitet werden könne. Vielmehr ergäbe sich insgesamt lediglich, dass der Kläger zwei längere Krankenstände gehabt hätte, dazwischen aber über mehrere Monate tatsächlich gearbeitet und in erheblichem Ausmaß Überstunden geleistet habe, wobei die behandelnde Fachärztin wiederholt von einer künftigen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei und ein zukünftiges Rezidiv nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Daraus folge insgesamt jedoch noch keine geistige oder körperliche Ungeeignetheit im Sinne des § 48 Abs 2 lit b DO.
Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
5.1 Die DO gilt nach § 19 Abs 4 PTSG als Kollektivvertrag, wobei § 48 Abs 2 lit b DO sinngleich mit § 32 Abs 2 Z 2 VBG ua (insb § 42 Abs 2 Z 2 VBO Wien) bestimmt, dass ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, insbesondere vorliegt, wenn der Bedienstete sich für eine entsprechende Verwendung als geistig und körperlich ungeeignet erweist.
5.2 Dieser personenbezogene Kündigungsgrund, wonach der Bedienstete zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet ist, liegt insbesondere vor, wenn Krankenstände auftreten, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern. Auf welche Gründe diese-berechtigten-Krankenstände zurückzuführen sind, ist nicht erheblich. Auch im Fall von durchgehenden lang dauernden Krankenständen ist für die Annahme einer Dienstunfähigkeit von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen. Eine starre Grenze lässt sich aber auch für den Fall von durchgehenden lang dauernden Krankenständen nicht finden. Für die Zukunftsprognose kommt es nicht allein auf die Häufigkeit und Dauer der bisherigen Krankenstände in der Vergangenheit an, sondern auch auf die daraus ableitbare gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers und Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten in der Zukunft. Insofern spielt die Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache eine Rolle. Eine ungünstige Zukunftsprognose scheidet im Allgemeinen aus, wenn die Ursachen der Krankenstände die objektive Annahme verwehrt, der Zustand des Dienstnehmers werde auch in Zukunft überhöhte Krankenstände bewirken. Die Frage, ob Dienstunfähigkeit iSd der zu § 48 Abs 2 lit b DO sinngleichen Bestimmung(en) vorliegt, der Bedienstete also für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist, ist eine Rechtsfrage. Zur Beantwortung dieser Frage genügen aber Tatsachenfeststellungen zu den vergangenen Krankenständen und deren Diagnosen noch nicht, weil alleine daraus noch nicht die Beurteilung gewonnen werden kann, dass auch in der Zukunft mit weit überhöhten Krankenständen zu rechnen ist (RS0081880 [insb T6, T12, T14 und T16]).
5.3 Eine starre Grenze für das Vorliegen überhöhter Krankenstände in Bezug auf deren Häufigkeit und Dauer besteht nicht. Bei der Annahme überhöhter Krankenstände orientiert sich die Rechtsprechung an Krankenständen, die jährlich sieben Wochen und darüber ausmachen und grundsätzlich zum Ausschluss vom Arbeitsmarkt führen (vgl RS0084429 [insb T5], RS0084855 [insb T7] und RS0084898 [insb T1]). Beim Erfordernis des längeren Zeitraums wird von der Rechtsprechung grundsätzlich darauf abgestellt, dass sich die über dem Durchschnitt liegenden Krankenstände über mehrere Jahre erstreckten. Kommen solcherart überhöhte Krankenstände als Kündigungsrechtfertigungsgrund in Betracht, so muss der Dienstgeber eine objektive Zukunftsprognose über die weitere Dienstfähigkeit des betroffenen Dienstnehmer anstellen, die im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt zu erstellen ist ( Naderhirn in Reissner/Neumayr,ZellKomm ÖffDR § 32 VBG Rz 16 [Stand 1.1.2022, rdb.at]).
5.4 Der Dienstgeber ist für das Vorliegen des Kündigungsgrundes behauptungs-und beweispflichtig. Er trägt daher auch das Risiko, dass sich der von ihm angenommene Kündigungsgrund später (im gerichtlichen Verfahren) als nicht berechtigt erweist (RS0081880 [T19]). Dafür kommt es nicht allein auf die Dauer und Häufigkeit der in der Vergangenheit aufgetretenen Krankenstände an, sondern ist auch zu berücksichtigen, wenn der Dienstnehmer bei Ausspruch der Kündigung nicht nur bereits mehrere Monate im Krankenstand war und dieser auch bis zum Ende des Dienstverhältnisses mehrere Monate später fortdauerte, sodass sich die der Kündigung zugrundeliegende negative Prognose der Beklagten als objektiv richtig erwies (RS0081880 [T23] = 8 ObA 39/23b).
Daraus folgt:
6.1 Der Kläger befand sich nicht nur bereits von Ende August 2022 bis Ende Juli 2023 für rund 11 Monate durchgehend im Krankenstand, sondern war dies in der Folge auch im Jänner 2024 für zweieinhalb Wochen und vom 21. Mai 2024 nicht nur bis zum mit 24. Dezember 2024 erfolgten Kündigungsausspruch zum 30. April 2025, sondern noch weit darüber hinaus bis 21. Jänner 2026, mithin befand er sich zuletzt für insgesamt ein Jahr und acht Monate bzw acht Monate und drei Wochen über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus durchgehend im Krankenstand. Bedenkt man zudem, dass Auslöser für diese Krankenstände eine psychiatrische Grunderkrankung war, bei der offenbar durch mit fortschreitendem Lebensalter erfahrungsgemäß und üblicherweise vermehrt bzw gehäuft auftretende Lebensereignisse (schwere Krankheitsfälle im familiären Umfeld, aber auch Beendigung von selbst längeren Beschäftigungsverhältnissen durch den Dienstgeber bzw das Auftreten von allgemein schwierigen Lebensumständen), mit denen grundsätzlich sämtliche Arbeitnehmer:innen im Verlauf ihres Alltagslebens konfrontiert sind, ausreichen, um Verschlechterungen im Sinne eines neuerlichen Rezidivs auszulösen, das auch weiterhin nicht ausgeschlossen werden kann, so ist die vom Erstgericht aus der getroffenen Negativfeststellung in der Zusammenschau mit den bisherigen Krankenständen für den Kläger zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches abgeleitete negative Zukunftsprognose in ihrer Gesamtbetrachtung nicht zu beanstanden. Vielmehr wurde diese durch die Gesamtdauer des letzten Langzeitkrankenstandes des Klägers auch objektiviert.
6.2 Infolge der in den vorliegenden Krankenstandsbescheinigungen dokumentierten gänzlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers während der Krankenstandsdauer erübrigt sich ein Eingehen auf allfällige Möglichkeiten für eine allfällige Beschäftigung des Klägers auf einem alternativen Arbeitsplatz bei der beklagten Partei, zumal dies der beklagten Partei bei Vornahme einer Interessensabwägung zwischen den Streitteilen auch nicht zugemutet werden könnte.
7. Selbst eine Mitursächlichkeit des Dienstgebers für die neuerliche Erkrankung wegen der Notwendigkeit der Erbringung von Überstunden führt dabei noch nicht zur Unzulässigkeit des Kündigungsausspruches, enthält doch auch die DO in ihrem § 25 Abs 9 Regelungen über eine automatische Beendigung des Dienstverhältnisses, die hinsichtlich der Auslöser der Erkrankung (wenn diese etwa durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit hervorgerufen werden) nicht differenziert (vgl Naderhirn in Reissner/Neumayr,ZellKomm ÖffDR § 32 VBG Rz 18 [Stand 1.1.2022, rdb.at] unter weiteren Verweis auf § 27 Z 2 AngG und § 82 lit b GewO 1859).
C. Ergebnis:
8. Der Berufung kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu und es hat beim erstgerichtlichen Urteil zu bleiben, ohne dass es noch eines Eingehens auf den von der beklagten Partei in ihrer Berufungsbeantwortung relevierten Verstoß gegen die Aufgriffsobliegenheit bedarf.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
10. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil die Frage der Dienstunfähigkeit anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist, weshalb keine über den Einzelfall hinaus relevanten Rechtsfragen zu klären waren.
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