2R171/24s – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, **platz **, **, vertreten durch Reiffenstuhl Reiffenstuhl Rechtsanwaltspartnerschaft OG in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **gasse **, ** **, vertreten durch Dr. Kurt Waldhör, Rechtsanwalt in Bad Ischl, wegen EUR 21.600,00 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 31. Oktober 2024, Cg*-9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.351,52 (darin EUR 391,92 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei als Betreiberin eines Hotel- und Gaststättenbetriebs war auf der Suche nach einer Unterkunft für ihre Mitarbeiter. Die Klägerin ist konzessionierte Immobilienmaklerin. Am 3. Mai 2023 fand die Besichtigung des Mehrparteienhauses in der ** Straße **, C* (EZ **, KG **) statt. Der Immobilienmakler bei der klagenden Partei D* teilte dem Geschäftsführer der beklagten Partei mit, dass es sich hier auf Verkäuferseite um eine Erbengemeinschaft handelt. An diesem Tag konnten lediglich zwei Wohnungen besichtigt werden.

Ebenfalls am 3. Mai 2023 wurde zwischen der klagenden und der beklagten Partei ein Besichtigungs- und Vermittlungsauftrag betreffend das genannte Objekt unterfertigt und darin ein Maklerhonorar von 3% zuzüglich USt vereinbart. Weiters unterfertigte der Geschäftsführer der beklagten Partei an diesem Tag ein Kaufanbot mit einem Kaufpreis von EUR 600.000,00. In diesem Kaufanbot wurde die konkrete Liegenschaft, der Kaufpreis und ein beabsichtigter Übernahmetermin mit 07/2023 genannt; weiters wurden Kaufvertragsbestimmungen dargetan wie: Der Anbotsteller erklärt, das Kaufobjekt eingehend besichtigt zu haben und daher in Kenntnis dessen Zustandes zu sein. Jede weitergehende Haftung oder Gewährleistung wird hiermit einvernehmlich ausgeschlossen.

Hinsichtlich Vermittlungsvergütung wurde unter Punkt XI Folgendes vereinbart:

„Der Anbotsteller verpflichtet sich hiermit, die vereinbarte Vermittlungsgebühr von EUR 21.600,00 (inklusive 20% EUR 3.600,00) und der Anbotnehmer verpflichtet sich, die vereinbarte Vermittlungsvergütung von EUR 21.600,00 (inklusive 20% USt EUR 3.600,00) nach Vorliegen der schriftlichen Ausfertigung des Kaufvertrages, spätestens jedoch 14 Tage nach Rechnungslegung auf das Konto der oben genannten Firma zu entrichten. […] “

Punkt XII. kautet:

„XII. Unterbleiben der Ausführung des Vertrages

Für den Fall, als dieses Kaufanbot angenommen wird und damit der Kaufvertrag zustande gekommen ist, in der Folge aber nicht ausgeführt (also umgesetzt) wird, gilt Folgendes:

1. […]

2. Unterbleibt die Ausführung des Kaufvertrages aus Gründen, die vom Anbotsteller zu vertreten sind, so verpflichtet sich dieser hiermit, an den Makler eine Vermittlungsvergütung (Antragsteller und Anbotnehmer) in Höhe des zu Punkt XI. festgelegten Betrages zu bezahlen. Ein solcher Grund ist insbesondere auch dann gegeben, wenn der Anbotsteller die Herbeiführung einer Bedingung, deren Eintritt für die Wirksamkeit des Vertrages notwendig ist, unterlässt. […]“

Dieses Anbot wurde von sämtlichen Erben und Vermächtnisnehmern gegengezeichnet und somit angenommen. Die beklagte Partei hat daraufhin den Beklagtenvertreter mit der Erstellung des Kaufvertrags beauftragt. Der Beklagtenvertreter setzte sich mit Schreiben vom 30. Mai 2023 mit dem Gerichtskommissär das erste Mal in Verbindung.

In der Folge fand zumindest am 8. August 2023 eine weitere Besichtigung des Mehrparteienhauses statt. Am 19. September 2023 erging vom Beklagtenvertreter ein Schreiben an einen Erben. Darin wurde erklärt, dass der Makler nicht auf die erheblichen Mängel hingewiesen habe und erst im Zuge der Besichtigung am 8. August 2023 ein Wasserschaden sichtbar geworden sei. Weiters wurden in diesem Schreiben von der beklagten Partei verschiedene Varianten angeboten, um eine für beide Seiten tragbare Lösung zu finden. Der Vertreter der Erbengemeinschaft und Vermächtnisnehmer bot im E-Mail vom 13. Oktober einen Kompromiss an, nämlich Reduktion des Kaufpreises auf EUR 550.000,00 und im Gegenzug Verzicht auf alle Gewährleistungs-, Schadenersatz- und Anfechtungsansprüche in Bezug auf bekannte und verborgene Mängel.

Mit Schreiben vom 7. November 2023 forderte der Erbenvertreter den Beklagten um Übersendung des Kaufvertragsentwurfs auf. Der Beklagtenvertreter teilte mit Schreiben vom 11. Dezember 2023 mit, dass eine Besichtigung mit einer Leckortungsfirma stattgefunden habe und erhöhte Feuchtigkeitswerte festgestellt worden seien, die auf eine Durchfeuchtung des Gebäudefundaments schließen ließen. Zudem sei von Feuchtigkeitsschäden an der rückwärtigen Seite des Gebäudes und von weiteren Wasser-/Feuchteschäden die Rede. Im Ergebnis wird mitgeteilt, dass die Liegenschaft im vorgefundenen Zustand nicht die Hälfte des begehrten Kaufpreises wert sei und es wird der Rücktritt vom Kauf erklärt.

Der Erbenvertreter forderte mit E-Mail vom 22. Dezember 2023 den Beklagtenvertreter auf, binnen 14 Tagen den Kaufpreis in Höhe von EUR 600.000,00 treuhändig zu hinterlegen und einen unterschriftsreifen Vertrag zur Vorlage zu bringen, widrigenfalls die Mandanten vom Kaufanbot zurücktreten. Am 9. Jänner 2024 wurde mitgeteilt, dass die Erbengemeinschaft den Vertragsrücktritt erklärt, da kein unterfertigungsfähiger Kaufvertrag vorgelegt wurde.

Von den Erben wurde der klagenden Partei erneut ein Vermittlungsauftrag erteilt. Die Liegenschaft wurde dann tatsächlich zu einem Kaufpreis von EUR 575.000,00 verkauft. Das Bezirksgericht Bad Ischl als Verlassenschaftsgericht hat diesen Kaufvertrag abhandlungsgerichtlich genehmigt. Der Kaufvertrag mit der beklagten Partei wäre ebenso abhandlungsgerichtlich genehmigt worden.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Bezahlung der Vermittlungsprovision. Aus Vorsicht werde vorerst eine Aufwandsentschädigung in der Höhe lediglich der einfachen Vermittlungsvergütung (Anbotstellerin) begehrt. Die Ausführung des Kaufvertrags sei aus Gründen, die von der Beklagten zu vertreten sei, unterblieben. Die Beklagte habe infolge behaupteter Mängel den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Für solche Fälle sei gemäß Punkt XII. des Vermittlungsauftrages vereinbart, dass der Anbotsteller der Klägerin, die bis zu diesem Zeitpunkt bereits zahlreiche Vermittlungsleistungen erbracht habe und welche auch bereits abgeschlossen gewesen seien, eine volle Vermittlungsvergütung (Anbotsteller und Anbotnehmer) in der Höhe von gesamt EUR 43.200,00 als Entschädigung bezahle. Sie selbst habe den Geschäftsführer der beklagten Partei weder über den baulichen Zustand in die Irre geführt noch ihm gegenüber verbindliche Zusicherungen gemacht. Mit Unterfertigung des verbindlichen Kaufangebots und der entsprechenden Gegenzeichnung durch die Miteigentümer der Liegenschaft sei die Klägerin verdienstlich geworden und habe vollen Provisionsanspruch. Im beiderseits unterfertigten Kaufanbot sei jede Haftung oder Gewährleistung einvernehmlich ausgeschlossen worden. Ein Grund, die volle Vermittlungsvergütung begehren zu können, sei auch dann gegeben, wenn der Anbotsteller die Herbeiführung einer Bedingung, deren Eintritt für die Wirksamkeit des Vertrags notwendig sei, unterlasse. Die Verkäuferseite habe in der Folge ausschließlich aus Gründen, die in der Sphäre der beklagten Partei gelegen seien, den Vertragsrücktritt erklärt, und zwar, weil weder der vereinbarte Kaufpreis treuhändig hinterlegt noch der unterschriftsreife Vertrag zur Vorlage gebracht worden sei. Die fehlende Ausführung habe daher die beklagte Partei zu vertreten. Es stehe ihr daher ein Provisionsanspruch gestützt auf Gesetz (Maklergesetz), vertragliche Vereinbarung sowie aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Durch den neuerlich notwendig gewordenen Verkauf habe sie wiederum Aufwendungen gehabt.

Die beklagte Parteibestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, es lägen keine Fälle gemäß Punkt XII. des Vermittlungsauftrages vor. Die Unterfertigung des Kaufanbots sei nur deshalb erfolgt, weil der Makler dem Geschäftsführer der beklagten Partei mitgeteilt habe, dass es auch andere Interessenten gebe. Erst im Rahmen einer Besichtigung nach Unterfertigung des Kaufanbots sei sie erstmals auf Wassereintrittsstellen in einer Wohnung hingewiesen worden. Aufgrund der festgestellten wesentlichen Mängel habe sie den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Sie sei von der Klägerin über den Zustand des Vertragsobjekts in Irrtum geführt worden und hätte bei Kenntnis über den wahren Zustand kein Kaufanbot abgegeben. Zudem sei bei der Formulierung des Kaufangebots übersehen worden, dass der Kaufvertrag erst dann gültig zustande komme, wenn das Verlassenschaftsgericht den Verkauf genehmige. Ohne die Zustimmung des Verlassenschaftsgerichtes wäre ein Kauf nicht möglich gewesen. Allein durch die Annahme des Anbots sei ein gültiger Kaufvertrag noch nicht zustande gekommen und die Beklagte daher nicht verpflichtet, eine Provision zu zahlen. Auch sei der Provisionsanspruch überhöht, da die Liegenschaft letztlich verkauft worden sei. Dieser Verkauf sei wiederum durch die Klägerin vermittelt worden und sei dadurch auf ihrer Seite neuerlich ein Provisionsanspruch in der Höhe der hier geltend gemachten Forderung entstanden. Es käme ihr daher ein doppelter Provisionsanspruch zu. Es werde daher gemäß § 1336 Abs 2 ABGB beantragt, den Provisionsanspruch zu mäßigen.

Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht der Klage zur Gänze statt und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 21.600,00 sA samt Zinsen und Kosten. Seiner Entscheidung legte es die auf den Seiten 1 sowie 4 bis 6 seines Urteils ersichtlichen Feststellungen zugrunde, die weitgehend eingangs wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Folgende wesentliche Feststellung ist hervorzuheben:

„[…] Dass im Kaufobjekt Wasserschäden – ausgenommen sichtbarer Feuchteschaden im Stiegenhaus – und Wassereintritte sowie weitere Feuchtigkeitsschäden bestehen bzw im Zuge von weiteren Besichtigungen hervorgekommen sind und wenn ja, in welchem Umfang bzw Ausmaß, kann nicht festgestellt werden. […]“

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht unter Hinweis auf § 7 Abs 1 MaklerG die Ansicht, der Anspruch auf Provision entstehe mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Der Makler habe keinen Anspruch auf einen Vorschuss. Der Anspruch auf Provision entfalle gemäß Abs 2, wenn und soweit feststehe, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt werde. Voraussetzung für die Anwendung des § 7 Maklergesetzes sei somit der Abschluss des vermittelten Geschäfts. Bei einem Liegenschaftskauf sei der Kaufvertrag schon dann perfekt, wenn für beide Vertragsteile verbindlich Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis bestehe. Da im konkreten Kaufanbot die wesentlichen Vertragspunkte, wie Kaufgegenstand und Kaufpreis enthalten gewesen seien und das Kaufanbot von der Erbengemeinschaft angenommen worden sei, liege daher ein gültiger Vertrag vor. Da dieser Liegenschaftsverkauf noch während des Verlassenschaftsverfahrens abgewickelt worden sei, bedürfe der Vertrag zudem einer verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung. Diese Genehmigung habe jedoch nicht vorgelegen. Für einen unter einer Bedingung abgeschlossenen Vertrag, den ein Makler vermittelt, gebühre keine Provision, wenn die Bedingung nicht erfüllt werde. Nur wenn der bedingte Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst werde, sei der Provisionsanspruch dennoch erworben, wenn der Makler beweise, dass die Bedingung eingetreten wäre; dies sei hier der Fall. Für das Vorliegen eines Wurzelmangels des Vertrags (zB Irrtum) würden sich keine Anhaltspunkte ergeben. Um sich von der Provisionspflicht zu befreien, hätte die beklagte Partei beweisen müssen, dass die Ausführung ohne ihr Verschulden infolge einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse unmöglich oder unzumutbar geworden sei. Sie hätte also beweisen müssen, dass der Vertrag zwischen ihr und der Verlassenschaft aus Gründen, die nicht in ihrer Sphäre gelegen seien, nicht ausgeführt worden sei bzw ein begründeter Rücktritt vorgelegen sei. Dieser Beweis sei der Beklagten nicht gelungen. Sie sei daher trotz Rücktritts zur Bezahlung der Provision verpflichtet. Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 1336 ABGB komme nicht in Betracht, wenn es bereits zum Abschluss des vermittelten Vertrags gekommen sei und die Ausführung aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers unterbleibe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung der angefochtene Entscheidung.

Die Berufung, die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandeln war, ist nicht berechtigt.

I. Mangelhaftsoll das Verfahren sein, weil das Erstgericht ohne vorangehende Erörterung und insofern überraschend den Sachverhalt ausschließlich auf Basis von § 7 MaklerG beurteilt habe. Nicht einmal die klagende Partei sei von dieser Anspruchsgrundlage ausgegangen, sondern habe den vorgetragenen Sachverhalt dem § 15 MaklerG unterstellt und dies insbesondere durch Hervorhebung des Textes in Beilage./B betont. Daher sei auch die beklagte Partei (nur) von § 15 MaklerG ausgegangen und habe ein Vorbringen gemäß § 15 Abs 3 MaklerG erstattet. Hätte die beklagte Partei gewusst, dass das Erstgericht den Sachverhalt nach § 7 MaklerG würdigen und beurteilen werde, dann hätte sie die erkennbaren Schäden genau dargestellt und durch Beweise dokumentiert. Sie hätte auch ein Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für das Bauwesen beantragen können oder die Abhaltung eines Lokalaugenscheins. Auch wäre sie mit der Einvernahme einer Zeugin anstelle des beantragten Zeugen nicht einverstanden gewesen, weil nur dieser bei den diversen Besichtigungen anwesend gewesen sei. Mit diesen Beweismitteln wäre sie in der Lage gewesen, den Nachweis zu erbringen, dass sie von Käuferseite über den Zustand des Kaufobjektes in die Irre geführt worden sei, sodass sie berechtigt gewesen sei, vom Kauf zurückzutreten.

Diese Kritik ist nicht berechtigt:

In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts kann nur dann einen Verfahrensmangel darstellen, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zu dieser unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen – wie hier – nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, kann die Verletzung des § 182a ZPO keine Rechtsfolgen haben (RIS-Justiz RS0120056 [T12 und T13]). Auch bedeutet das Verbot von Überraschungsentscheidungen keineswegs, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun muss (RIS-Justiz RS0122749).

Bereits in der Mahnklage brachte die Klägerin vor, die Ausführung des Kaufvertrags sei aus Gründen, die von der Beklagten zu vertreten seien, unterblieben. Dies zielt eindeutig auf den Inhalt von § 7 Abs 2 MaklerG ab, wonach der Anspruch auf Provision entfällt, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. § 15 MaklerG stellt hingegen auf eine Vereinbarung für den Fall ab, dass ein Geschäft nicht zustande kommt. Auf diese Bestimmung zielt offenbar erst das weitere in der Mahnklage erstattete Vorbringen ab, das die in Punkt XII. des Vermittlungsauftrags zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung ins Treffen führt. Wie schon in der Mahnklage auch, machte die Klägerin jedenfalls mit ihrem vorbereitenden Schriftsatz (ON 5) deutlich, dass sie sich auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auf Gesetz (MaklerG), auf die vertragliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen sowie auf den Titel des Schadenersatzes stütze. Damit ist der von der Berufungswerberin nunmehr vertretenen Auffassung, die Klägerin habe sich ausschließlich auf unter § 15 MaklerG zu subsumierende Sachverhalte gestützt, der Boden entzogen. § 182a ZPO hat nämlich nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (RIS-Justiz RS0122365).

Schon aufgrund des Vorbringens in der Mahnklage, aber auch aufgrund des ergänzenden Vorbringens im vorbereitenden Schriftsatz der Klägerin hätte die Beklagte erkennen können, dass die Gegenseite ihre Ansprüche sowohl auf § 7 MaklerG als auch auf eine nach § 15 MaklerG zulässige Vereinbarung stützen will. Wenn nun das Erstgericht seine Klagsstattgabe auf eine dieser beiden von vornherein erkennbaren Anspruchsgrundlagen stützt, liegt darin kein für die beklagte Partei überraschendes Moment. Mangels überraschender Rechtsansicht bleibt ihr Vorwurf unbegründet und die Mängelrüge erfolglos.

II. In ihrer Rechtsrügevertritt die Berufungswerberin die Ansicht, es sei gar kein gültiger Vertrag vorgelegen und daher § 7 MaklerG nicht anzuwenden. Solange nämlich eine verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung nicht vorliege, sei der zwischen den Parteien ins Auge gefasste Vertrag schwebend unwirksam und liege daher ein gültiger Vertrag gerade nicht vor. Aus einem derart schwebend unwirksamen Vertrag könne ein Makler daher auch keinen Anspruch auf Provision ableiten.

Der Berufungswerberin ist darin beizupflichten, dass § 7 Abs 2 MaklerG den Abschluss des vermittelten Geschäfts voraussetzt, während § 15 MaklerG nur dann zur Anwendung kommt, wenn das vermittelte Geschäft erst gar nicht zustande gekommen ist, weil beispielsweise der Auftraggeber wider Treu und Glauben entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlassen hat. Ist umgekehrt die Ausführung des bereits rechtswirksam vermittelten Geschäfts aus Gründen, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen, unterblieben, so scheidet der Rückgriff auf eine nach § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG getroffene Vereinbarung zwischen dem Makler und dem Auftraggeber, Ersatz für den nicht entstandenen Provisionsanspruch zu leisten, aus ( Kothbauerin GeKo Wohnrecht II², § 7 MaklerG Rz 6). Es trifft auch zu, dass, solange das Verlassenschaftsgericht einen Veräußerungsvertrag der Erben nicht genehmigt hat, dieser schwebend unwirksam ist und erst mit dem nachträglichen Hinzutreten der Rechtsbedingung, der Genehmigung durch das Gericht wirksam wird (5 Ob 51/19i).

Diese Erwägungen ließen aufgrund der auch hier erforderlichen verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung des Kaufvertrags erwarten, dass ein derartiger Fall einer nach § 15 MaklerG zulässigen Vereinbarung, nicht aber § 7 Abs 2 MaklerG unterstellt werden würde. Dennoch hat der OGH in einem vergleichbaren Fall (3 Ob 293/01m) die Heranziehung von § 7 MaklerG als Anspruchsgrundlage nicht beanstandet. So führte der OGH zunächst aus, die Beweislast für das Zustandekommen des Hauptgeschäfts durch die Tätigkeit des Maklers treffe den klagenden Makler, weil es sich hierbei um eine seinen Provisionsanspruch begründende Tatsache handle. Dies ist hier nicht weiter strittig. Weiters führte er aus: „Ist das Geschäft von einer behördlichen Genehmigung abhängig, so ist es mit dieser aufschiebend bedingt. Bedarf daher der vom Makler vermittelte Vertrag – wie hier – zu seiner Wirksamkeit der behördlichen Genehmigung, so erwirbt der Makler den Provisionsanspruch erst mit der rechtskräftigen Erteilung der Genehmigung. Nur wenn der bedingte Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst wird, so ist der Provisionsanspruch dennoch erworben, wenn der Makler beweist, dass die Bedingung eingetreten wäre.“ Genau dies ist hier der Fall.

Soweit die Berufungswerberin aus der Entscheidung 6 Ob 109/20b abzuleiten sucht, dass, wenn das vermittelte Geschäft aufschiebend bedingt ist und vor Eintritt der Bedingung einvernehmlich aufgelöst wird, dem Makler eine Provision nur bei absichtlicher Provisionsverhinderung oder bei Vorliegen einer Vereinbarung nach § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG zusteht, so ist dies grundsätzlich richtig. Sie übersieht aber den daran angeknüpften weiteren (mit der oben genannten Entscheidung gleichlautenden) Satz, dass der Provisionsanspruch – wenn der bedingte Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst wird – dennoch erworben ist, wenn der Makler beweist, dass die Bedingung eingetreten wäre. In diesem Fall steht dem Makler eine Provision eben nicht nur bei absichtlicher Provisionsverhinderung oder bei Vorliegen einer Vereinbarung nach § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG zu. Der fingierte Bedingungseintritt führt also zu einem rechtswirksamen Vertrag und eröffnet somit die Anwendung des § 7 Abs 2 MaklerG.

Der Zuspruch der Provision nach § 7 Abs 2 MaklerG ist daher frei von Rechtsirrtum: Auch hier wurde der Kaufvertrag über das vermittelte Objekt vor verlassenschaftsgerichtlicher Genehmigung jedenfalls durch berechtigten Rücktritt auf Verkäuferseite mangels von Käuferseite erbrachter Leistungen aufgehoben; nach den Feststellungen konnte der Makler beweisen, dass für diesen Kaufvertrag die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt worden wäre.

Aber selbst, wenn man - wie von Beklagtenseite gewünscht - den Fall nach § 15 MaklerG beurteilte, hätte dies keine Änderung des Ergebnisses zufolge; es bliebe bei der Zahlungspflicht der beklagten Partei:

Nach § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG ist eine Vereinbarung zulässig, wonach der Auftraggeber, etwa als Entschädigung oder Ersatz für Aufwendungen und Mühewaltung, auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Ermittlungserfolg einen Betrag bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision zu leisten hat, wenn das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kommt, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt.

Als beachtenswerte Gründe dafür, den vermittelten Vertrag nicht abzuschließen, kommen etwa eine vorerst nicht geplante Änderung des Wohnorts infolge Berufswechsels, Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse (Kündigung), Scheidung des Antragstellers, Tod eines Angehörigen oder gesundheitliche Probleme in Betracht. Das nunmehrige Verhalten des Auftraggebers muss – um beachtenswert zu sein – bei objektiver Betrachtung deshalb nachvollziehbar sein, weil aufgrund von objektiv eingetretenen Veränderungen in der Sphäre des Auftraggebers der Hauptvertragsabschluss abgelehnt wird. Der Grund muss aber nicht „wichtig“ im Sinne der Kriterien für die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses sein, sondern reicht es vielmehr, wenn der Grund für den Nichtabschluss bei objektiver Betrachtung verständlich ist. Das Vorliegen beachtenswerter Gründe hat grundsätzlich der Auftraggeber des Maklers zu beweisen (6 Ob 109/20b mwN). Die Frage, ob ein wichtiger und nicht vom Auftraggeber zu vertretender Grund dafür vorlag, das Rechtsgeschäft nicht auszuführen bzw ob er gegen Treu und Glauben verstieß, kann nur auf den Einzelfall bezogen beantwortet werden (RIS-Justiz RS0118180).

Als solch maßgeblicher Grund wurden von Beklagtenseite immer nur Mängel des Gebäudes, insbesondere Feuchte- und Nässeschäden genannt. Mit Ausnahme der bei der ersten Besichtigung bereits sichtbaren Schäden im Stiegenhaus konnten jedoch solche behaupteten Schäden nicht festgestellt werden und ist daher die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben. Zurückkommend auf die Mängelrüge hätte sie auch nach § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG das Vorliegen beachtenswerter Gründe zu beweisen gehabt.

Insofern kommt es auf die von der Beklagten als unterblieben gerügten Feststellungen zu einer absichtlichen Provisionsverhinderung nicht mehr entscheidend an. Dass die Beklagte aus dem weiteren Verkauf möglicherweise einen vollen Provisionsanspruch erhalten hat, macht ihr vorliegendes Begehren weder sittenwidrig noch führt es zu einer ungerechtfertigten Bereicherung, fallen doch für jeden einzelnen Verkaufsfall unterschiedliche Bemühungen und verdienstliche Leistungen an. Auch diese Kritik bleibt erfolglos.

Auf den seitens des Erstgerichtes verneinten Irrtum oder die Nichtanwendbarkeit des Mäßigungsrechts kommt die Beklagte in ihrer Berufung ohnehin nicht mehr zurück und können diese Rechtsfragen außer Betracht bleiben. Insgesamt konnte der Berufung daher kein Erfolg zukommen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50 und 41 ZPO.

Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO war nicht zuzulassen, weil zum einen auf oberstgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden konnte und zum anderen eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen war (vgl RIS-Justiz RS0118180).