Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, wider die beklagte Partei C* Limited, vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, wegen EUR 24.605,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 24.605,-- s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 3.6.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
2. Der Antrag auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Rechtssachen C-440/23 und C-9/25 wird abgewiesen .
3. Der Berufung wird keine Folge gegeben.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 2.613,72 (davon EUR 435,62 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
5. Die Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte, ein Unternehmen, das gewerbsmäßig zur Gewinnerzielung Glücksspielverträge (ua) mit Verbrauchern abschließt, ist eine Gesellschaft nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie betreibt die Webseite D*, und bietet über diese auch in Österreich in deutscher Sprache Online-Glücksspiele an. Sie verfügt in Österreich über keine Glücksspiellizenz nach dem GSpG, jedoch über eine von der maltesischen Glücksspielbehörde ausgestellte Glücksspiellizenz und untersteht der Aufsicht und Kontrolle dieser maltesischen Behörde.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in B* und ist von Beruf Kraftfahrer. Die Glücksspielverträge mit der Beklagten hat er privat als Verbraucher abgeschlossen und über die von der Beklagten auch auf deutsch betriebene Website von Österreich aus gespielt. Er nahm auch die einmalige Registrierung und alle Einzahlungen auf sein Spielerkonto sowie Auszahlungen von diesem Spielerkonto von Österreich aus wahr. Zu diesem Zweck hat der Kläger bei der Beklagten einen Account zu einer Teilnahme an Online-Glücksspielen eingerichtet.
Grundlegender Vertragsbestandteil für den abgeschlossenen Glücksspielvertrag sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, deren Anwendung im Zuge der Registrierung zu bestätigen ist:
„1. Allgemein...
Für die Geschäftsbedingungen gelten die Gesetze von Malta. Sollten andere Sprachversionen der Bedingungen verfügbar sein, ist immer die englische Version maßgebend.
Falls eine oder mehrere Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von einem anerkannten Gericht für ungültig erklärt werden sollten, behalten die übrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Gültigkeit...“
Insoweit ist der (auszugsweise wiedergegebene) Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die Feststellungen des Erstgerichts verwiesen, soweit sie nicht bekämpft wurden.
Mit der am 6.12.2024 eingebrachten europäischen Mahnklage begehrte der Kläger die Rückzahlung von Spielverlusten in Höhe von EUR 24.605,-- s.A. Er berief sich auf den Verbrauchergerichtsstand des Art 17 ff EuGVVO sowie die Anwendung des österreichischen Rechts und brachte zusammengefasst vor, der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Glücksspielvertrag sei nichtig. Der Kläger könne seine Spielverluste bereicherungs- als auch schadenersatzrechtlich zurückfordern. Die österreichischen Glücksspielbestimmungen seien nach ständiger Rechtsprechung verfassungs- und unionsrechtskonform.
Die Beklagteerhob Einspruch, wendete die mangelnde internationale Zuständigkeit des Erstgerichts ein, bestritt und beantragte Klagsabweisung. Sie führte – stark zusammengefasst – ins Treffen, dass maltesisches Recht anzuwenden sei. Der Kläger sei kein Verbraucher. Aufgrund der in Malta bestehenden Lizenz könne sich die Beklagte auf die europarechtlich garantierte Dienst- und Niederlassungsfreiheit berufen. Die gesetzlichen Regelungen in Bezug auf das GSpG in Österreich seien nicht kohärent ausgestaltet und könnten infolge Unionsrechtswidrigkeit derselben nicht zur Anwendung gelangen. Die Rückforderung sei rechtsmissbräuchlich und verstoße gegen Treu und Glauben.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren (bis auf die vom Kläger unbekämpfte Abweisung eines Teil des Zinsenbegehrens) statt. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es noch folgende (im Berufungsverfahren) bekämpfte Feststellung:
„Der Kläger hat im Zeitraum 1.7.2023 bis 5.7.2024 EUR 27.710,00
auf sein Spielerkonto eingezahlt und ausbezahlt bekommen
- EUR 3.105,00,
weshalb er beim Onlin eglücksspiel insgesamt EUR 24.605,00
verloren hat.
(PV Kläger, Beilage C).“
In der ausführlichen rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht die Anwendung österreichischen materiellen Rechts. Da die Beklagte in Österreich über keine Konzession verfüge, seien die Glücksspielverträge nichtig iSd § 879 ABGB. Der Kläger habe daher einen Anspruch auf Rückerstattung seiner Spielverluste. Über den Unzuständigkeitseinwand entschied das Erstgericht nicht ausdrücklich.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten, die gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, der Berufung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsabweisung Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt der Kläger, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt:
1.1. Die Berufungswerberin macht Nichtigkeit geltend, weil das Erstgericht zu Unrecht von seiner Zuständigkeit ausgegangen sei. Der Kläger habe mit seiner Spieltätigkeit nachhaltig Einnahmen erzielt. Er könne sich daher nicht auf den Verbrauchergerichtsstand berufen. Gegenstand der Klage sei kein vertraglicher Anspruch im Sinne von Art. 17 EuGVVO. Das Verfahren sei mangelhaft, weil das Erstgericht nicht über den Unzuständigkeitseinwand entschieden habe.
1.2.Eine Zuständigkeitsentscheidung des Erstgerichtes liegt auch dann vor, wenn es über die erhobene Unzuständigkeitseinrede nicht formell mit Beschluss, sondern – wie hier – durch Fällung eines Urteils in der Hauptsache entschieden und damit seine Zuständigkeit implizit bejaht hat (RS0046339). Der geltend gemachte Verfahrensmangel ist daher zu verneinen.
1.3. Das Erstgericht ist zu Recht von seiner Zuständigkeit ausgegangen, weshalb die Nichtigkeitsberufung zu verwerfen ist.Die Anfechtbarkeit einer Entscheidung des Erstgerichts über eine Prozesseinrede, die in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommen wurde, richtet sich nach der ausdrücklichen Anordnung in § 261 Abs 3 ZPO: Danach kann ein Ausspruch über Prozesseinreden nach § 239 Abs 3 Z 1 oder nach § 261 Abs 2 ZPO, der in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommen wurde, nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden. Der Beklagte konnte daher die vom Erstgericht in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommene Entscheidung über die Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit nur mit Berufung bekämpfen (8 Ob 33/08y mwN; (RS0036404; RS0036695 [T2]; Kodek in Fasching/Konecny III/1 § 261 Rz 79 mwN; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 §§ 260 - 261 Rz 4).
1.4. Entgegen den Berufungsausführungen ist der Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO erfüllt. Es steht unbekämpft fest, dass die Kläger die Glücksspielverträge privat als Verbraucher abgeschlossen hat. Verbraucher ist gemäß Art 17 Abs 1 EuGVVO eine (natürliche) Person, die einen in Art 17 Abs 1 lit a bis c EuGVVO genannten Vertrag zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht ihrer (frei-)beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann ( Simotta in Fasching/Konecny 3V/1 Art 17 EuGVVO Rz 56). Es steht fest, dass der Kläger von Beruf Kraftfahrer ist. Bei Beurteilung des Verbraucherbegriffs sind Aspekte wie die Höhe erzielter Gewinne, etwaige Kenntnisse oder Erfahrungen sowie die Regelmäßigkeit, mit der der Betroffene der Tätigkeit als Spieler nachgeht, als solche nicht geeignet, um dieser Person die Eigenschaft als „Verbraucher“ im Sinn des Art 17 EuGVVO zu nehmen (EuGH Rs C-774/19 Rn 49). Das Erstgericht hat daher zutreffend die Verbrauchereigenschaft des Klägers bejaht.
1.5.Ein ausreichender Konnex zwischen dem Glücksspielvertrag und dem Rückforderungsanspruch liegt nach der Rechtsprechung vor, weil die dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zugrunde liegenden Einzahlungen des Klägers, die gleichzeitig das Vermögen der Beklagten vermehrten, ohne den Glücksspielvertrag nicht erfolgt wären. Damit hat das Erstgericht (wenn auch nur implizit) die Anwendbarkeit von Art 17 EuGVVO und damit seine Zuständigkeit zu Recht bejaht (vgl 9 Ob 75/22b [Rz 14] mwN). Soweit sich daher das Rechtsmittel gegen die (implizierte) Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede wendet, war ihm keine Folge zu geben, wobei die Entscheidung darüber in Beschlussform zu ergehen hat (RS0036404[2]).
2.1. Als weiteren Verfahrensmangel macht die Berufungswerberin geltend, dass das Erstgericht eine fremdsprachige Urkunde verwertet habe.
2.2. Zwar hat der Beweisführer gemäß § 53 Geo fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen ( Kodek in Fasching/Konecny³ III/1 § 297 ZPO Rz 12), jedoch unterliegen die Urkunden der freien Beweiswürdigung und können grundsätzlich bei ausreichender Fremdsprachenkenntnis des mit der Sache befassten Entscheidungsorgans herangezogen werden. Es fällt in den Risikobereich des Beweisführers, keine Übersetzung beizuschließen (RW0000796).
2.3. Beilage ./C ist nur teilweise in englischer Sprache gehalten. Die Begriffe in der Transaktionsübersicht (wie „Deposit“ und „Cashout“ [offensichtlich für Auszahlung]) sind leicht verständlich. Auf die Ausführungen des Klägers dazu (ON 12, S 2 f) wird verwiesen. Das Erstgericht hatte keine Probleme, die Urkunde zu verstehen. Es ist davon auszugehen, dass auch die Beklagte dazu in der Lage war, nachdem sie die Transaktionsübersicht selbst erstellt hatte.
Auch dieser geltend gemachte Verfahrensmangel ist daher zu verneinen.
3.1. Die Berufungswerberin bekämpft in ihrer Beweisrüge die oben in Kursivschrift wiedergegebene Feststellung zur Höhe der Spielverluste und beantragt ersatzweise folgende:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Glücksspielen auf D* im Zeitraum 1.7.2023 bis 5.7.2024 einen Betrag in der Höhe von EUR 24.605,-- an Spielverlusten erlitten habe.“
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei Beilage ./C keine taugliche Grundlage für die bekämpfte Feststellung. Auch der Kläger selbst habe nur auf diese Beilage verwiesen. Seine Aussage sei daher keine taugliche Grundlage für die Feststellung.
3.2. Diese Ansicht teilt das Berufungsgericht nicht. Die Transaktionsliste Beilage ./C stammt unstrittig von der Beklagten selbst. Dass sie ohne weiteres verständlich ist, wurde bereits dargelegt. Sie war eine Antwort auf das Ersuchen des Klägers, eine Liste mit allen Ein- und Auszahlungen zur Verfügung zu stellen. Eine Alternativberechnung, welcher Saldo sich aus den Ein- und Auszahlungen nach Ansicht der Beklagten ergebe, wird in der Berufung nicht dargelegt. Es bestehen daher keine Bedenken an der bekämpften Feststellung, weshalb die Beweisrüge erfolglos bleibt.
4.1. Die Berufungswerberin wiederholt in ihrer ausführlichen Rechtsrügeim Wesentlichen ihre bereits in erster Instanz vertretenen Rechtsstandpunkte und führt stark zusammengefasst aus, dass die Monopolregelung des österreichischen Glücksspielgesetzes auch auf Basis der neuesten Judikatur des VfGH – insbesondere dessen Erkenntnis vom 14.12.2022 zu G 259/2022 – nicht mehr zu halten sei. Es sei maltesisches Recht anwendbar. Der vom Kläger behauptete Rückforderungsanspruch nach § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB sei ausgeschlossen, da die zur Bewirkung der unerlaubten Handlung geleisteten und verlorenen Spielbeträge vom Kläger wissentlich eingesetzt worden seien. Eine Rückforderbarkeit von Spieleinsätzen sei auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben zu verneinen. Derjenige, der seine Gegenleistung einwandfrei erhalten habe, könne nicht die von ihm erbrachte Leistung wegen der Nichterfüllung einer bloßen Förmlichkeit zurückverlangen. Schließlich sei das Klagebegehren in Bezug auf die Behauptungen zur Höhe der Verluste bis zuletzt unschlüssig geblieben und hafteten dem Urteil zahlreiche sekundäre Feststellungsmängel an.
4.2.Die Schlüssigkeit der Klage setzt die Behauptung sämtlicher rechtserzeugenden Tatsachen voraus. Verlangt wird grundsätzlich, dass jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüche ziffernmäßig bestimmt und individualisiert wird (RS0031014). Setzt sich aber – wie hier – ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, die während eines längeren Zeitraums aufgelaufen sind, so würde das Gebot nach einer Präzisierung des Vorbringens überspannt, würde man für jeden einzelnen von unter Umständen hunderten Fällen ein gesondertes detailliertes Vorbringen fordern. Die mangelnde Aufgliederung in einzelne Posten oder Zeiträume nimmt dem diesbezüglichen Vorbringen daher nicht die Schlüssigkeit (RS0037907). Die Rechtsprechung stellt auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung ab. In Fällen wie hier reicht daher auch ein Verweis auf vorgelegte Urkunden und müssen die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge nicht ziffernmäßig in die Klageerzählung aufgenommen werden (RS0037907 [T13, T19]).
Der Kläger konnte daher zulässigerweise auf die Beilage ./C verweisen. Darin ist keine Unschlüssigkeit zu erkennen (so auch 6 Ob 70/25z).
4.3. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin hat das Erstgericht zutreffend österreichisches Recht angewendet. Dass von einer Verbrauchereigenschaft des Klägers auszugehen ist, wurde bereits dargelegt. Der Anwendungsbereich des Art 6 Rom I-VO entspricht (von den Ausnahmen in Abs 4 und dem Fehlen einer Sonderregelung für Teilzahlungsgeschäfte abgesehen) jenem des Art 17 EuGVVO ( Musger in KBB 7Art 6 Rom I-VO Rz 2). Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des von der Beklagten ins Treffen geführten Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich außerhalb“ des Mitgliedsstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 150/24w mwN; 7 Ob 155/23d; 6 Ob 157/24t).
4.4.Zu allen von der Berufungswerberin aufgeworfenen Fragen liegt eindeutige Judikatur vor. Es genügt daher, gemäß § 500a ZPO auf die Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen. Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen, teils erst in den letzten Monaten ergangenen und inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 6 Ob 33/25h [vom 26.3.2025]; 5 Ob 177/24a [vom 14.11.2024]; uva). Auch der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) ändert an dieser Beurteilung nichts. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus der Judikatur des EuGH auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 199/23z mwN). § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ist nach der Judikatur schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0025607 [T1]). Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es nicht an (zuletzt mzN).
Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist abschließend geklärt. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
5.Einer Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorabentscheidungsersuchen zu C-440/23 und C-9/25 bedarf es nach der Judikatur des Höchstgerichts nicht (zuletzt 6 Ob 70/25z, 8 Ob 80/25k, 7 Ob 140/24w), weshalb der darauf gerichtete Antrag abzuweisen ist. Für die Stellung eines neuerlichen Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH besteht aufgrund der gesicherten Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte kein Anlass (7 Ob 199/23z; 7 Ob 204/23k; 6 Ob 32/23h; 7 Ob 9/23h), weshalb auch die Anregung der Beklagten nicht aufzugreifen ist.
6.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger die Kosten der erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
7. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Die Revision ist daher nicht zulässig.
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