Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Fössl (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch die Tautschnig Meixner Knirsch Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler&Partner Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen EUR 27.852,13 samt Anhang (Berufungsinteresse: EUR 27.480,53 samt Anhang), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. Jänner 2026, **-57, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.875,92 (darin enthalten EUR 479,32 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
entscheidungsgründe:
Anfang Juli 2023 vereinbarte C* im Auftrag und im Beisein der Geschäftsführerin der Beklagten, D*, mit dem Kläger mündlich, dass er von Donnerstag bis Sonntag, fallweise auch an anderen Tagen arbeiten und an Entgelt wöchentlich Akontozahlungen in der Höhe von EUR 500,00 in bar ausbezahlt erhalten solle. Der restliche Lohn sollte später zusätzlich ausbezahlt werden. Die Geschäftsführerin der Beklagten vereinbarte mit dem Kläger keinen Endtermin des Dienstverhältnisses. Sie sicherte ihm zu, die Kosten für Kost und Logis zu tragen. Die ersten Wochen seiner Beschäftigung nächtigte der Kläger in einem Hotel, anschließend in der Personalwohnung der Beklagten. Die Kosten für die Übernachtungen im Hotel zahlte die Beklagte.
Der Kläger arbeitete ab dem 3. Juli 2023 stets von Donnerstag bis Sonntag. In folgenden Wochen arbeitete er von Montag bis Sonntag:
14. bis 20. August 2023, 28. August bis 3. September 2023 und 4. bis 10. September 2023. Er arbeitete auch an folgenden Feiertagen: 15. August und 26. Oktober 2023. Insgesamt leistete er 350,5 Überstunden. Er führte selbständig Arbeitszeitaufzeichnungen. Die Beklagte führte keine Arbeitszeitaufzeichnungen hinsichtlich des Klägers.
[F1] Im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses wurde der Kläger von der Beklagten angewiesen, Einkäufe für den Betrieb beim E* ** mittels einer E*-Karte samt Kreditkartenfunktion der Beklagten vorzunehmen.
Dabei benützte der Kläger zunächst seinen eigenen PKW. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt Ende September bzw Anfang Oktober [2023] übergab die Beklagte dem Kläger einen betrieblichen PKW. Zur Nutzung dieses PKW schlossen die Geschäftsführerin der Beklagten und der Kläger folgende mündliche Vereinbarung: Der Kläger dürfe den PKW für die Einkäufe der Beklagten nutzen; zudem durfte er am Sonntag nach der Arbeit mit dem betrieblichen PKW nach Hause in die Steiermark und am Donnerstag zur Arbeit zum Betrieb der Beklagten fahren. Die Treibstoffkosten habe der Kläger zu bestreiten.
Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt Mitte Oktober 2023 überprüfte der Zeuge C* im Auftrag der Geschäftsführerin der Beklagten die Rechnungen zu den vom Kläger getätigten Einkäufen im E*. Im Beisein der Geschäftsführerin der Beklagten befragte C* den Kläger, um zu klären, wofür der Kläger bestimmte Waren beim E* gekauft habe. Dazu legte er ihm verschiedene Rechnungen vor.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger mit der E*-Karte der Beklagten Lebensmittel, Kochbekleidungen und einen Whirlpool zu privaten Zwecken gekauft hat.
Am 15. Oktober 2023 teilte die Geschäftsführerin der Beklagten sämtlichen Beschäftigten und auch dem Kläger mit, dass der Betrieb in 14 Tagen aufgrund fehlender Umsätze geschlossen und nicht über die Saison hinaus geführt werde. Am 29. Oktober 2023 (Anmerkung Berufungsgericht: einem Sonntag) fuhr der Kläger nach Rücksprache mit C* und der Geschäftsführerin der Beklagten mit dem betrieblichen PKW nach Hause nach ** in die Steiermark. In den folgenden Tagen kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen, weil der Kläger noch offenen Lohn, die Beklagte hingegen die Rückstellung des PKW verlangte.
Am 3. November 2023 um 20.06 Uhr übermittelte die Geschäftsführerin der Beklagten dem Kläger mittels WhatsApp folgende Nachrichten:
„Sehr geehrter Herr A*!
Unsere ursprüngliche Kündigung wandeln wir hiermit per sofort in eine fristlose Entlassung! Begründung: Verdacht der Veruntreuung, Unterschlagung und Diebstahl! (Stichworte: u.a. Privatkäufe auf Firmenrechnung, Firmen-KFZ, usw.). Die Auszahlung von möglichen restlichen Lohnansprüchen verweigern wir hiermit bis zur endgültigen Klärung zur Höhe der Aufrechnung unserer Ansprüche aus ihren widerrechtlichen Handlungen. Strafrechtliche Schritte behalten wir uns vor,
D* (GF B* GmbH)
Für die Liegenschaft des B* (**) erteilen wir Ihnen zudem ab sofort Hausverbot. Ihre noch im B* verbliebenen Fahrnisse können Sie gegen vorherige Terminvereinbarung (mind 3 Tage im Voraus) abholen, D*/GF B* GmbH“
Der Kläger gab in weiterer Folge C* per WhatsApp bekannt, wo sich der betriebliche PKW und die Schlüssel des Fahrzeuges befanden. Am 5. November 2023 holten der Onkel und der damalige Lebensgefährte der Geschäftsführerin der Beklagten den betrieblichen PKW vom Wohnort des Klägers ab. Der Tank des PKW war beinahe leer.
[F2] Es kann nicht festgestellt werden, ob D* dem Kläger EUR 5.500,00 in bar als Akontozahlungen seines Lohnanspruchs übergeben hat.
Am 23. September 2023 überwies die Beklagte dem Kläger einmalig EUR 1.600,00 auf dessen Bankkonto.
[F3] Die Geschäftsführerin der Beklagten händigte während des Beschäftigungsverhältnisses zumindest 2 bis 3mal dem Kläger Bargeldbeträge in nicht feststellbarer Höhe aus. Die Übergabe der Bargeldbeträge ließ sie sich nicht vom Kläger quittieren. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Bargeldbeträge Lohnzahlungen waren.
Aufgrund einer Lohnpfändung überwies die Beklagte an die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen einen Betrag von insgesamt EUR 321,60.
Mit Mahnklage vom 4. April 2024 begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 27.852,13 (brutto) samt Anhang an ausstehendem Entgelt, Überstundenentlohnung, Zuschlägen, anteiligen Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung. Begründend bringt er vor, vom 3. Juli bis 10. November 2023 (insgesamt 131 Tage) bei der Beklagten als Küchenchef beschäftigt gewesen zu sein. Als kollektivvertragliches Mindestgehalt gebührten ihm monatlich EUR 2.350,00 brutto. Die Beklagte habe ihm am 15. Oktober 2023 überraschend mitgeteilt, dass sie ihren Betrieb mit Ende Oktober 2023 schließen werde und ihn mit 10. November (richtig) 2023 bei der ÖGK abgemeldet. Eine vorherige Information darüber, dass es sich um einen saisonalen Sommerbetrieb handle, habe es nicht gegeben. Der Kläger habe mit Ausnahme eines Teilbetrags von EUR 1.600,00 keine Zahlungen von der Beklagten erhalten. Er habe keine Ausgaben für private Zwecke getätigt. Ihm sei die Nutzung des Firmen-PKW für private Zwecke unter der Bedingung, dass er diesen betanke, gestattet gewesen. Die behauptete Entlassung sei unberechtigt und ohnehin verfristet. Die Beklagte hätte eine sechswöchige Kündigungsfrist einhalten müssen. Beim Unternehmen der Beklagten handle es sich um einen Ganzjahresbetrieb.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass der Kläger sein Entgelt vollständig – teilweise in bar – erhalten habe. Sie führe einen reinen Sommerbetrieb, was dem Kläger zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mitgeteilt worden sei. Der Kläger sei damit einverstanden gewesen. Das Beschäftigungsverhältnis sei ursprünglich am 15. Oktober 2023 „per Ende der Saison“ aufgelöst und nachfolgend am 3. November 2023 durch Entlassung beendet worden. Nach dem letzten Arbeitstag des Klägers, dem 29. Oktober 2023, habe die Beklagte festgestellt, dass der Kläger die ihm ausgehändigte **-Karte für private Zwecke verwendet habe. Er habe Lebensmittel für seinen Privatgebrauch, Kleidung und einen Whirlpool gekauft. Die Einkäufe beliefen sich auf einen Betrag von EUR 1.916,63. Der Firmen-PKW sei ihm nur für betriebliche Zwecke zur Verfügung gestanden, wobei er während des Dienstverhältnisses „durchaus“ auch mit dem Auto in die Steiermark gefahren sei, wobei er dazu aber angegeben habe, dass er dort besonders günstige Einkaufskonditionen für die Gastronomie habe. Er habe allerdings nach seinem letzten Arbeitstag den Firmen-PKW ohne Einwilligung der Beklagten in Gebrauch genommen und sei damit nach Hause gefahren. Nachdem er damit telefonisch konfrontiert worden sei, habe er erklärt, das Fahrzeug nicht zurückgeben zu wollen. Nach Androhung einer Strafanzeige habe er zumindest den Standort des entwendeten PKW bekannt gegeben. Daraufhin habe die Beklagte noch am 3. November 2023 die Entlassung rechtzeitig ausgesprochen. Der Firmen-PKW habe von der Beklagten am 5. November 2023 in ** abgeholt werden müssen und sei dort mit völlig leerem Tank und angestecktem Schlüssel aufgefunden worden.
Der Kläger habe beginnend mit 9. Juli bis 24. September 2023 jeweils sonntags wöchentlich Akontozahlungen von EUR 500,00 und zusätzlich zweimal Zahlungen von je EUR 1.600,00 in bar erhalten. Insgesamt habe er Zahlungen von EUR 9.200,00 bekommen. Die Beklagte habe für den Kläger während der Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses eine Unterkunft angemietet gehabt, für welche sie monatlich EUR 500,00 bezahlt habe. Im Oktober [2023] sei ihm eine Unterkunft im Hotel zur Verfügung gestellt worden. Der dafür aufgewendete Gesamtbetrag belaufe sich auf EUR 2.000,00. Dieser Betrag, die Privateinkäufe des Klägers in Höhe von EUR 1.916,63 sowie Entgelt für die rechtswidrige Fahrzeugnutzung von EUR 200,00 würden kompensando eingewendet.
Mit dem angefochtenen Urteil erkennt das Erstgericht auf Grundlage des eingangs dargestellten – soweit in Kursivschrift strittigen – Sachverhalts die Klagsforderung als mit EUR 27.852,13 brutto abzüglich EUR 321,60 netto als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als mit EUR 50,00 netto als zu Recht bestehend und verpflichtet die Beklagte dementsprechend dem Kläger EUR 27.852,13 brutto abzüglich EUR 371,60 netto samt staffelmäßiger 12,58 % Zinsen zu zahlen. In rechtlicher Hinsicht vertritt es den Standpunkt, dass der Kläger die vereinbarte Arbeitsleistung und 350,5 Überstunden erbracht habe. Die Leistung von Lohnzahlungen habe nicht festgestellt werden können. Die vom Kläger begehrten ausständigen Entgeltbeträge bestünden daher zu Recht. Das Dienstverhältnis sei als unbefristet zu qualifizieren, weil in der Vereinbarung von Anfang Juli 2023 weder ein Endtermin vereinbart worden sei, noch ein solcher objektiv bestimmbar gewesen sei. Die Ausnahmeregelung des § 1159 Abs 2 Satz 3 ABGB sei auf das Arbeitsverhältnis nicht anzuwenden, sodass die Beklagte eine Kündigungsfrist von sechs Wochen einhalten hätte müssen. Feststellungen, dass der Kläger einen Entlassungstatbestand gesetzt hätte, gebe es nicht. Es habe nicht festgestellt werden können, dass der Kläger mit der E*-Karte der Beklagten unzulässigerweise Privateinkäufe getätigt habe. Ihm sei es aufgrund einer Vereinbarung mit der Beklagten erlaubt gewesen, mit dem betrieblichen PKW am letzten Arbeitstag nach Hause zu fahren. Abzüglich der ihm überwiesenen EUR 1.600,00 netto stünden ihm daher EUR 27.852,13 zu.
Die Gegenforderung der Beklagten bestünde nur mit EUR 50,00 für die aufgewendeten Treibstoffkosten für die Rückholung des betrieblichen PKW zu Recht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A) Zur Beweisrüge:
An Stelle der bekämpften Feststellung [F1] beantragt die Beklagte folgende Ersatzfeststellung:
„Ab dem 10. Juli 2023 hatte der Kläger eine E*-Karte und war von der Beklagten angewiesen, Einkäufe für den Betrieb beim E* ** mittels einer E*-Karte samt Kreditkartenfunktion der Beklagten vorzunehmen“.
Die Beklagte meint, dass die „präzisierende Ersatzfeststellung“ (an Stelle: „im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses“ werde begehrt „ab dem 10. Juli 2023“) sei von Relevanz, weil das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung (bezogen auf die Aussage der Zeugin F*) ausgeführt habe, dass der Kläger für die Beklagte auch (gemeint wohl) Einkäufe getätigt und „nicht von Beginn dieser Tätigkeit an eine E*-Karte der Beklagten zur Verfügung gehabt habe“. Tatsächlich habe der Kläger aber ausgesagt, dass er ab dem 10. Juli 2023 diese E*-Karte erhalten habe.
Dem ist zu erwidern, dass die bekämpfte Feststellung keine Auskunft darüber gibt, wann konkret der Kläger diese E*-Karte erhalten hat, sondern (nur) aussagt, dass er im Laufe des Beschäftigungsverhältnisses angewiesen wurde, Einkäufe mit dieser Karte vorzunehmen. Im Übrigen sagte der Kläger auch nur aus, dass er die Karte „seiner Erinnerung nach erst ca um den 10. Juli 2023 herum erhalten habe“, woraus ein zwingender Schluss, dass das genau an diesem Datum gewesen ist, nicht gezogen werden kann. Das auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass weder die Geschäftsführerin der Beklagten noch der Zeuge C* aussagten, wann genau dem Kläger die Karte übergeben wurde. Der Zeuge C* sagte nur aus, nicht zu glauben, dass der Kläger am 4. Juli [2023] bereits Einkäufe getätigt habe (Seite 14 des Protokolls vom 30. Juli 2025, ON 43). Im Übrigen ist es auch irrelevant, ab wann der Kläger die E*-Karte hatte und von der Beklagten angewiesen war, damit Einkäufe vorzunehmen. Darüber, ab wann der Kläger die Karte benutzte, gibt weder die bekämpfte Feststellung noch die beantragte Ersatzfeststellung Auskunft. Wie bereits dargestellt, ist es aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse gut nachvollziehbar, dass das Erstgericht das genaue Datum der Übernahme der Karte und der Anweisung der Beklagten, Einkäufe zu tätigen (welche Zeitpunkte im Übrigen auch nicht zwingend zusammenfallen müssen), nicht feststellte. Darüber hinaus ist das Berufungsgericht nicht verpflichtet zu Feststellungen Stellung zu nehmen, die für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung sind (10 ObS 22/07v, RS0043190), was hier auch der Fall ist, zumal sich die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten lediglich auf Fragen der Beweiswürdigung beziehen.
Den eingangs als [F2] und [F3] bezeichneten Feststellungen setzt die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen entgegen:
„D* hat dem Kläger EUR 5.500,00 in bar als Akontozahlungen seines Lohnanspruchs übergeben.
Die Geschäftsführerin der beklagten Partei händigte während des Beschäftigungsverhältnisses dem Kläger an Entgelt als wöchentliche Akontozahlungen entsprechend der bereits Anfang Juli 2023 getroffenen mündlichen Vereinbarung, wöchentlich, jeweils am Sonntag Bargeldbeträge in Höhe von EUR 5.500,00 aus, und zwar je EUR 500,00 am 9.7.2023, 16.7.2023 (keine Zahlung erfolgte am 23.7.2023), 30.7.2023, 6.8.2023, 13.8.2023, 20.8.2023, 27.8.2023, 3.9.2023, 10.9.2023, 17.9.2023 und 24.9.2023. Weiters händigte die beklagte Partei dem Kläger zweimal je EUR 1.600,00, zusammen sohin EUR 3.200,00 als Entgelt für Überstunden aus. Die Übergabe der Bargeldbeträge ließ sie sich nicht vom Kläger quittieren, hat über diese Auszahlungen allerdings eine Aufzeichnung gemacht (Beilage ./8)“.
Die Beklagte argumentiert, dass die bekämpften Feststellungen angesichts der zu Beginn des Dienstverhältnisses getroffenen Vereinbarung widersprüchlich seien. Weiters kritisiert sie, dass das Erstgericht die vom Kläger aufgezeichneten Arbeitsstunden – obwohl auch diese nicht gegengezeichnet gewesen wären – den Feststellungen zugrunde gelegt habe, nicht aber die Beilage ./8.
Diese Kritik ist unberechtigt.
Dass das Erstgericht die Überstundenaufzeichnungen des Klägers seinen Feststellungen zugrunde legte, ist schon deswegen plausibel, weil die Beklagte nach den Behauptungen ihrer Geschäftsführerin ja Überstundenentgelt bezahlte, wobei aber schon hier darauf hingewiesen werden kann, dass im Dunkeln blieb, warum die Beklagte dem Kläger bei den behaupteten zweimaligen Barzahlungen für Überstunden von gesamt EUR 3.200,00 am 25. September 2023 EUR 1.600,00 mit dem Vermerk „August“ überwiesen hat. Zu bemerken ist diesbezüglich auch noch, dass auf der Beilage ./8 diesbezüglich – entgegen der sonstigen Notizen – nur folgender Passus aufscheint:
Dass der Beklagte 350,50 Überstunden leistete, steht zudem unbekämpft fest, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Beklagte nicht einmal behauptete, Arbeitszeitaufzeichnungen – wozu sie verpflichtet gewesen wäre – geführt zu haben. Dass die Geschäftsführerin der Beklagten die handschriftlichen Aufzeichnungen auf der Beilage ./8 machte, bedeutet nicht, dass sie diese Beträge tatsächlich in bar übergeben hat, was in Anbetracht der behaupteten Bargeldbeträge (2x EUR 1.600,00) auch keineswegs plausibel ist, zumal die Geschäftsführerin der Beklagten auch nicht erklärte, warum und wann sie diese Bargeldbeträge „bei der Hand“ hatte. Es ist auch nicht richtig, dass das Erstgericht der Aufzeichnung Beilage ./8, nur weil es diese im Rahmen der Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den Überstunden erwähnte, einen „Beweiswert“ im Hinblick auf die behaupteten (in dieser Höhe völlig unüblichen) Barzahlungen zugemessen hat. Das Erstgericht legte vielmehr lebensnah dar, mangels Bestätigung durch den Kläger durch handschriftliche Gegenzeichnung die behaupteten Barzahlungen nicht den Feststellungen zugrunde legen zu können (Urteilsseite 10 dritter Absatz). Auch das Berufungsgericht erachtet es nicht nachvollziehbar, dass sich die Geschäftsführerin der Beklagten bei behaupteten Barzahlungen nicht eine einzige vom Kläger bestätigen hat lassen, zumal diese ja auf einem einzigen Blatt notiert wurden, wobei aber bemerkt werden kann, dass die Beklagte nicht einmal darlegte, wann (bei jeder Übergabe?) diese Notizen gemacht worden sein sollten. Unaufgeklärt blieb auch, aus welchem Grund am 25. September 2023 eine Überweisung von EUR 1.600,00 mit dem Vermerk „August“ an den Kläger erfolgte, wenn er nach den Aufzeichnungen in der Beilage ./8 von 6. August bis 24. September 2023 gesamt EUR 4.000,00 in bar erhalten haben sollte.
Wenn sich die Beklagte auf die Aussage der Zeugin F* beruft und meint, daraus „in Verbindung mit der Beilage ./8“ ableiten zu können, dass die behaupteten Barzahlungen erfolgten, ist ihr zu entgegnen, dass das Erstgericht deren Aussage gut nachvollziehbar würdigte, zumal es tatsächlich nicht lebensnah ist anzunehmen, dass die Zeugin wusste, „dass er [der Kläger] nichts anderes gebraucht hat und es immer um den Lohn ging“. Selbst wenn dem Kläger die E*-Karte bereits am 10. Juli 2023 übergeben worden wäre, kann aus der Aussage nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den – zumindest zwei- bis dreimaligen Bargeldübergaben der Geschäftsführerin der Beklagten an den Kläger – um Lohnzahlungen handelte, zumal auch unbekämpft fest steht, dass der Kläger bis Ende September/Anfang Oktober 2023 seinen eigenen PKW für die Einkäufe nutzte. Schon aus diesem Grund sind zahlreiche Gründe für die Übergabe von Bargeld in nicht feststellbarer Höhe, bei denen es sich nicht um Lohnzahlungen handelte, denkbar, so zum Beispiel für vom Kläger nicht beim E* getätigte und von ihm bevorschusste Einkäufe oder für die Nutzung seines eigenen PKW’s für die betrieblichen Einkünfte. Dass das Erstgericht den Angaben der Zeugin F* nicht zu folgen vermochte, ist sehr gut nachvollziehbar, zumal diese nicht (einmal) mehr anzugeben vermochte, ob sie fünf Tage die Woche oder mehr gearbeitet hat, dann aber alle Auszahlungen und das „manchmal durch das Fenster“ gesehen haben will. Nur am Rande sei erwähnt, dass F* aussagte, dass nur der Kläger den Lohn in bar ausbezahlt erhalten habe (Seite 2 des Protokolls vom 24. September 2025, ON 55), was in Widerspruch zu den Angaben der Geschäftsführerin der Beklagten, wonach sie auch eine andere Mitarbeiterin (und auch das immer sonntags) bar bezahlt habe (Seite 13 des Protokolls ON 43), steht. Dass das Erstgericht nicht vom erforderlichen Wahrheitsgehalt der Aussage dieser Zeugin überzeugt war, ist gut nachzuvollziehen.
Die weiteren Überlegungen in der Beweisrüge dazu, dass die Aussagen der Zeuginnen F* und G* in Bezug darauf, dass es sich um Lohnzahlungen gehandelt haben müsse, weil der Kläger am Montag immer nach Hause gefahren sei, den Feststellungen zugrunde gelegt hätten werden müssen, sind schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil zum einen nicht fest steht, wann und in welcher Höhe diese (zwei- bis dreimaligen) Bargeldübergaben stattfanden und zum anderen unbekämpft fest steht, dass der Kläger in näher festgestellten Wochen (Urteilsseite 5 vorletzter Absatz) von Montag bis Sonntag arbeitete. Bei ihren weiteren Ausführungen übersieht die Beklagte, dass das Erstgericht mit den in der Berufung aufgezeigten beweiswürdigenden Passagen nur die zu den Akontozahlungen in bar getroffene Negativfeststellung begründet. Ein zwingender Grund, aufgrund welcher Beweisergebnisse die von der Beklagten begehrte positive Feststellung getroffen hätte werden müssen, ist aus den Darlegungen der Beklagten nicht ableitbar und auch nicht ersichtlich. Fakt ist, dass es unerfindlich und vollkommen lebensfremd verblieb, dass sich die Geschäftsführerin der Beklagten keine einzige Bargeldübergabe (noch dazu in der behaupteten Höhe) durch den Kläger bestätigen hat lassen. Berücksichtigt man dann noch, dass die Geschäftsführerin der Beklagten noch behauptete, dass es monatliche Lohnabrechnungen gegeben habe (Seite 9 des Protokolls ON 43), diese aber nicht vorlegte und ihre Erklärung für die Nichteinholung einer Bestätigung des Klägers mit dem „Vertrauen auf den Kläger“ schon deswegen nicht plausibel ist, weil das Dienstverhältnis am 3. Juli 2023 begonnen und die erste Barzahlung behauptetermaßen bereits am 9. Juli 2023 erfolgt sein sollte. Dass in einer so kurzen Zeit ein derartiges Vertrauen zu einem neuen Arbeitnehmer aufgebaut wird, ist sehr schwer erklärlich. Die Beklagte übersieht auch, dass der Kläger freie Kost und Logis hatte, ihm ab Ende September/Anfang Oktober ein betrieblicher PKW (auch) zur privaten Nutzung überlassen und ihm am 25. September 2023 ein Nettobetrag von EUR 1.600,00 überwiesen worden war, sodass sein Verhalten nicht so unerklärlich ist, wie das die Beklagte darzustellen versucht.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung nicht schon dann vorliegt, wenn das Erstgericht aufgrund des Beweisverfahrens auch Feststellungen treffen hätte können, die für den Rechtsstandpunkt des Berufungswerbers günstiger wären. Das Berufungsgericht hat aufgrund einer erhobenen Feststellungsrüge nicht etwa zu prüfen, ob die getroffenen (und nunmehr bekämpften) Feststellungen objektiv wahr sind, sondern nur, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat ( Kodekin Klicka/Koller, ZPO 6 § 482 Rz 6). Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung (auch nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/4). Ob diese möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse zuließen, kann dabei nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung von Tatsachenfeststellungen führen. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die richterliche Einschätzung – wie hier – ausreichende Gründe vorhanden sind (SVSlg 64.909, Klauser/Kodek aaO § 467 E 39/1). Der Rechtsmittelwerber muss daher plausibel darlegen, dass die bekämpften Feststellungen entweder evident unrichtig sind oder zumindest bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die ersatzweise begehrten Feststellungen vorliegen ( Klauser/KodekaaO § 467 ZPO E 40/5, SVSlg 62.416, 62.412, 57.287). Das gelingt der Beklagten – wie gezeigt – nicht.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer plausibel begründeten, insgesamt unbedenklichen, jedenfalls aber durch den Vortrag in der Beweisrüge nicht erschütterten Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
B) Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte meint, dass die Entlassung als Reaktion auf die verweigerte Rückstellung des Firmen-PKW durch den Kläger erfolgt sei und dass C* der Standort des PKW nicht bekannt gewesen sei. Aufgrund dieser Feststellungen „hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass am 3. November 2023 wirksam die Entlassung ausgesprochen worden sei und daher dem Kläger daraus resultierend ab diesem Zeitpunkt kein Entgelt, anteilige Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung, Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung zustehe“.
Damit bringt die Beklagte die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig zur Ausführung.
Eine Rechtsrüge, die – wie hier – nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist nämlich nicht gesetzmäßig ausgeführt und kann einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (RS0043603 [T8], RS0043480 [T11], RS0043312 [T14]). Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung liegt nur dann vor, wenn in ihm ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass der Vorinstanz bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Weichen die Ausführungen zum Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts ab, können sie insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (vgl RS0043312). Die rechtliche Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht hat von den festgestellten Tatsachen auszugehen und nicht von einem der Berufung unterstellten „Wunschsachverhalt“ (vgl 7 Ob 26/17z, RS0069246 [T6]).
Fest steht, dass der Kläger am 29. Oktober 2023 nach Rücksprache mit der Geschäftsführerin der Beklagten mit dem Firmen-PKW nach Hause fuhr. Dass die Beklagte eine Kündigung ausgesprochen hätte und schon gar nicht zu welchem Termin, behauptete sie im Verfahren nicht einmal konkret. Ebenso wenig für wann die Rückgabe des Fahrzeuges durch den Kläger vereinbart gewesen ist. Nach ihrem Vorbringen war das Dienstverhältnis ja bereits Ende Oktober 2023 aufgelöst, weil der Betrieb geschlossen wurde. Aus der behaupteten zeitlichen Abfolge der WhatsApp-Nachrichten des Zeugen C*, zu denen das Erstgericht im Übrigen keine Feststellungen getroffen hat, insbesondere aus jener, die lautet: „Auto einzubehalten und in einer fremden Garage verwahren findest aber wohl nicht wirklich in Ordnung“, ist für den Standpunkt der Beklagten schon deswegen nichts gewonnen, weil aus diesem Text jedenfalls nicht zwingend abzuleiten wäre, dass – was rechtlich maßgeblich wäre – der Geschäftsführerin der Beklagten der Standort des Fahrzeugs unbekannt war, zumal der Kläger damit am 29. Oktober 2023 nach Rücksprache mit ihr „nach Hause“ gefahren ist. Darüber hinaus war diese Nachricht die Reaktion des Zeugen C* auf eine WhatsApp-Nachricht des Klägers um 19.30 Uhr („Ich wollte nur meinen Lohn und hab mir sicherlich nichts zu schulden kommen lassen, darum finde ich eure Vorgehensweise nicht ganz nachvollziehbar“). Die Beklagte lässt auch unberücksichtigt, dass der zitierten WhatsApp-Nachricht des Zeugen C* folgende voranging: „Wie ich schon geschrieben habe, wird der ** benötigt. Ich lasse ihn morgen abholen, dann brauchst du inzwischen nirgendwo hinfahren. Wo und wann? LG“ (Anmerkung Berufungsgericht: gesendet 18:12). Um 19.04 schrieb C*: „Ich gebe dir ab jetzt zehn Minuten Zeit nachzudenken, ob du das Auto nun heute noch aushändigst oder D** den harten Weg gehen soll“. Allein aus der zeitlichen Abfolge dieser Textnachrichten ließe sich die um 20.06 Uhr ausgesprochene Entlassung nicht rechtfertigen, zumal C* noch in seiner Nachricht um 18.12 Uhr ankündigte, das Fahrzeug am nächsten Tag abholen zu lassen, dann aber um 19.04 Uhr die Aushändigung des Fahrzeuges noch an diesem Tag verlangte. Schon aus diesem Grund könnte die unterlassene Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeugs die bereits um 20.06 Uhr ausgesprochene Entlassung nicht rechtfertigen, zumal nicht festgestellt werden konnte, ob der Kläger die E*-Karte zu privaten Zwecken benutzte. Auch der Zeuge C* relativierte diese WhatsApp-Nachrichten in seiner Aussage dahingehend, dass die Rückgabe des PKW ordentlich abgewickelt wurde und der Kläger auch mitteilte, wo sich das Fahrzeug befindet (Seite 15 des Protokolls ON 43).
Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass der – für die Beklagte handelnde (die Geschäftsführerin der Beklagten wollte nach ihrer Aussage [Seite 11 des Protokolls ON 43] mit dem Kläger betreffend die Rückgabe des Fahrzeugs nicht mehr reden) – Zeuge C* mit dem Kläger am Abend des 3. November 2023 so verblieben ist, dass am nächsten Tag die Angelegenheit neu besprochen werde (Seite 17 des Protokolls ON 43).
Allein mit den in der Rechtsrüge angeführten WhatsApp-Nachrichten wäre – sollte die Beklagte mit ihren Ausführungen sekundäre Feststellungsmängel geltend machen wollen – ein (von der Beklagten wohl gemeinter) Entlassungstatbestand im Sinne des § 82 Abs 1 lit d GewO 1859 nicht zu begründen.
Aus diesen Erwägungen ist der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die Beklagte hat dem Kläger daher die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen, wobei aber zu berücksichtigen war, dass der Berufungsstreitwert nur EUR 27.480,53 betrug.
Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zuzulassen, weil das Schwergewicht der Berufung auf einer nicht revisiblen Tatfrage liegt und die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0043231 [T4]).
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