Das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, gegen die beklagte Partei B* C* , **, vertreten durch Mag. Michaela Hämmerle, Mag. Andreas Hämmerle, Rechtsanwälte in Rottenmann, wegen (eingeschränkt) Kosten, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 25. Juli 2025, D*-76, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 879,72 (darin enthalten EUR 146,62 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
BEGRÜNDUNG:
Mit seiner am 11. Jänner 2022 eingebrachten Klagebegehrte der Kläger (ursprünglich) vom Beklagten die Zahlung von EUR 8.000,00 samt Anhang und, dass es der Beklagte zu unterlassen habe, „von der an der Südgrenze des GSt 293/2 KG ** befindlichen Fichtenhecke Äste oder Stämme abzuschneiden“. Begründend brachte er vor, Eigentümer des GSt 293 KG ** mitsamt dem darauf befindlichen Wohnhaus ** zu sein. Der Beklagte sei Eigentümer der benachbarten Landwirtschaft. An der Südseite des Klagsgrundstücks befinde sich eine alte Fichtenhecke. Südlich an das Klagsgrundstück schließe das GSt 1554 im Eigentum der Gemeinde ** an. Der (richtig) Beklagte habe nunmehr in den vergangenen Jahren und laufend, in schikanöser Absicht diese Fichtenhecke vom GSt 1554 aus zum wiederholten Male derart unfachmännisch beschnitten, dass diese nunmehr große Löcher aufweise. Sämtliche Stämme der Fichtenhecke befänden sich auf dem Grundstück des Klägers. Der Beklagte behaupte außerbücherlicher Eigentümer des GSt 1554 und daher berechtigt zu sein, die überstehenden Äste abzuschneiden. Es gebe Videoaufnahmen, nach welchen der Beklagte einfach die Heckenschere in der Luft hin- und herbewegt habe, um Lärm zu erzeugen, ohne diese überhaupt zum Schneiden zu verwenden. Der Beklagte sei daher schon aufgrund der Tatsache, dass er nicht Eigentümer oder Nutzungsberechtigter des GSt 1554 sei, zu keinerlei Schneidemaßnahmen berechtigt. Selbst wenn er Eigentümer wäre, wäre er verpflichtet gewesen, die Hecke unter Einhaltung der Bestimmungen des § 422 ABGB zu schneiden.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, außerbücherlicher Eigentümer des GSt 1554 zu sein. Bestritten werde, dass er zahlreiche Heckenschnitte in eindeutig schikanöser Absicht vorgenommen und insbesondere Schäden an der Fichtenhecke verursacht habe.
Der Kläger erwiderte (Schriftsatz vom 5. März 2022, ON 5), dass die Behauptung des Beklagten, er sei außerbücherlicher Eigentümer des GSt 1554, bestritten werde. Es handle sich um öffentliches Gut. Die Schnittmaßnahmen, die auf dem Grundstück des Klägers durchgeführt worden seien, seien ohnehin unzulässig gewesen. Ebenso wie alle Schnittmaßnahmen an Teilen der Hecke, die auf das GSt 1554 ragten, weil der Beklagte gerade nicht Eigentümer dieses Grundstücks sei. E* habe selbst beobachtet, wie der Beklagte aggressiv in die Fichtenhecke mit einer Motorsäge Löcher geschnitten habe und zum Großteil die laute Motorsäge einfach in die Luft gehalten habe, um den Kläger und seine Gäste zu stören (Seite 3 des Schriftsatzes vom 5. März 2022, ON 5).
Der Beklagte erwiderte (Schriftsatz vom 15. März 2022, ON 6), seit zumindest Mitte der (19)-80er Jahre außerbücherlicher Eigentümer des Weggrundstücks 1554 zu sein. Aus einem grundbuchsfähigen Teilungsplan ergebe sich, dass die Fichtenhecke des Klägers zumindest 50 cm in das GSt 1554 rage.
Der Kläger brachte dazu vor (Schriftsatz vom 16. März 2022, ON 7), dass der Beklagte, selbst wenn er außerbücherlicher Eigentümer wäre, in keiner Weise zur Ausübung von Nachbarrechten gemäß § 422 ABGB berechtigt wäre, weil er eben nicht grundbücherlicher Eigentümer sei. Der Beklagte habe auch keinen Nachweis für das angeblich außerbücherliche Eigentum erbracht. Nachdem auch dem Kläger bereits vor Jahren der Ankauf des Weggrundstücks zugesichert worden sei, werde er nunmehr alle rechtlichen Schritte einleiten, um den Verkauf dieses Weggrundstücks an ihn und nicht an den Beklagten „durchzuführen“. Dazu beantragte er die Einholung eines vermessungstechnischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass nie eine Übertragung des GSt 1554 in das Eigentum des Beklagten erfolgt sei.
Der Beklagte replizierte (Schriftsatz vom 15. März 2022, ON 10 [eingebracht am 5. April 2022]), dass seine Landwirtschaft seit dem Jahr 1956 bestehe. Es handle sich um einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb, der mittlerweile verpachtet sei.
Weiters brachte der Beklagte – wörtlich wiedergegeben (Seite 3 des Schriftsatzes) – vor:
„[…] Die beklagte Partei bzw der Pächter der beklagten Partei schnitt die Hecke nur so weit zurück, um den Weg mit Maschinen befahren zu können und damit die dort weidenden Tiere ordnungsgemäß dort liegen können“ […].
Mit Beschluss vom 6. April 2022 (ON 12) bestellte der Erstrichter DI F* zum Sachverständigen aus dem Vermessungswesen, dem er folgende Aufträge erteilte:
„1. Wo ist die Fichtenhecke in ihrer gesamten Ausdehnung bezogen auf die GSt Nr. 293/2 und 1554 der KG ** in der Natur positioniert?
2. Welche Hinweise ergeben sich aus Grundbuchs- und Vermessungsunterlagen auf Eigentums- und Besitzrechte der beklagten Partei am GSt Nr. 1554 der KG ** seit der Errichtung der Fichtenhecke?“
Der Sachverständige fasste sein Gutachten vom 3. Juni 2022, ON 16, wie folgt zusammen:
„Zu 1.:
Die unbeschnittene Fichtenhecke ragt zwischen 1,0 m und 1,95 m über die Grenze auf GSt Nr. 1554 […].
Zu 2.:
Laut aktuellem Grundbuchsauszug befindet sich das GSt Nr. 1554 im öffentlichen Gut. In allen vorliegenden Vermessungsurkunden ist als Eigentümer von GSt Nr. [gemeint wohl 1554] das öffentliche Gut angeführt.
In GFN ** wird ein Teilstück im Ausmaß von 943 m ² vom GSt Nr. 1554 (EZ ** öffentliches Gut) abgeschrieben und GSt Nr. 290 (EZ ** B* C* [Anmerkung Rekursgericht: Beklagter]) zugeschrieben. Diese Urkunde ist noch nicht am Grundbuch durchgeführt – siehe Beilage F“.
Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2024, ON 40, änderte der Kläger aufgrund der mittlerweile durchgeführten Übertragung des Teils des Weggrundstücks 1554, das an die Fichtenhecke angrenzt, in das Eigentum des Beklagten Punkt 2. seines Klagebegehrens wie folgt:
„Die beklagte Partei hat es bei sonstiger Exekution zu unterlassen, von der an der Südgrenze des GSt 293/2 KG ** befindlichen Fichtenhecke Bestandteile abzuschneiden, soferne diese Bestandteile der Fichtenhecke sich nördlich der Grenzlinie, die in dem einen integrierten Bestandteil dieses Urteils darstellende Beilage ./N (Lageplan Dipl. Ing. F* „Lageplan B“), blau eingezeichnet ist, befinden und jede nicht fachgerechte Behandlung und Kürzung der Fichtenhecke zu unterlassen.“
Im weiteren Verfahren werde abzuklären sein, ob der Beklagte über diese durch den Weidezaun gebildete blaue Linie in der Vergangenheit Schnittmaßnahmen durchgeführt habe.
In der Verhandlung vom 15. Dezember 2022, ON 42, gaben die Streitteile bekannt, dass keine Einigkeit über den Grenzverlauf vorliege und der Kläger eine gerichtliche Klärung in einem gesonderten Verfahren anstrebe. Sie vereinbarten Ruhen des Verfahrens.
Mit Schriftsatz vom 22. August 2023, ON 45, beantragte der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens und teilte mit, dass im Verfahren ** des Bezirksgerichts Liezen die Grenze zwischen den Grundstücken entlang der vom Sachverständigen DI F* vermessenen blauen Grenzlinie, die entlang des vorhandenen alten Weidezauns verlaufe, bindend festgelegt worden sei. Weiters wiederholt er im Wesentlichen bereits erstattetes Vorbringen.
In der darauf anberaumten Verhandlung vom 18. Oktober 2023, ON 47, trug der Erstrichter den Erlag eines Kostenvorschusses von jeweils EUR 3.000,00 auf. Mit Beschluss vom 3. November 2023, ON 48, bestellte er DI G* zum Sachverständigen zu den Fragen 1. ob der Baumrückschnitt fachgerecht und schonend erfolgt sei und 2. in welcher Höhe sich ein Schaden durch nicht fachgerechte und nicht schonende Maßnahmen an den Bäumen des Klägers errechne.
Mit Schriftsatz vom 16. April 2024, ON 64, wendete der Beklagte noch ein, dass der einzige Heckenschnitt, der jemals durchgeführt worden sei, von M* F* im Juli/August 2021 erfolgt sei. Der Beklagte habe daher niemals die Fichtenhecke im Eigentum des Klägers geschnitten – die „Aktivlegitimation des Beklagten sei sohin in keinster Weise gegeben“. Ein Schnitt der Fichtenhecke vor und nach Juli/August 2021 habe stets ausschließlich durch den Kläger selbst oder von ihm beauftragte Leuten stattgefunden, niemals aber vom Beklagten, seinen Bekannten oder Verwandten.
Der Kläger brachte daraufhin in der Verhandlung vom 8. Mai 2024, ON 67, auszugsweise wörtlich wiedergegeben vor:
„Die beklagte Partei behauptet nunmehr, dass die Hecke nicht von ihm geschnitten wurde, sondern von Herrn H* C* […]. Weder im Verfahren I*, noch im gegenständlichen Verfahren, noch im Parallelverfahren vor dem Landesgericht Leoben, in welchen ein Schadenersatz aufgrund der durch die Schikanen des Beklagten ausgelösten Gesundheitsstörung für den Kläger gefordert wird, wurde bis dato von Herrn B* C* als jeweils Beklagter behauptet, dass er die Hecke nicht geschnitten hätte bzw für das Heckenschneiden nicht verantwortlich gewesen wäre. Selbst hat er etwa im Verfahren D* vorgebracht, „dass er bzw sein Pächter die Hecke geschnitten hätten […].
Selbst wenn die Hecke fallweise nicht von ihm, sondern von Familienangehörigen geschnitten worden wäre, so war dies doch mit seinem Einverständnis und in seinem Auftrag als Eigentümer des benachbarten Grundstücks. Wesentlich ist, dass der mittelbare Störer die rechtliche Möglichkeit oder gar die Pflicht hatte, die störenden Handlungen Dritter zu steuern und ggf zu verhindern […].
Das Recht, überhängende Pflanzenteile abzuschneiden, stellt ein Selbsthilferecht dar. Im Falle der unberechtigten Selbsthilfe erstreckt sich die Haftung dessen, der sich der Selbsthilfe bedient, auch auf den von ihm herangezogenen Gehilfen, wie gegenständlich. Darüber hinaus ist bei unberechtigter Selbsthilfe von einer Erfolgshaftung auszugehen. Nachdem der Beklagte offensichtlich, wie von ihm selbst in anderen Verfahren zugegeben, die Hecke auch selbst geschnitten hat, haftet er ohnehin hier auch für die Schadenersatzforderung des Klägers, und ist auch das modifizierte Unterlassungsbegehren gerechtfertigt, zumal von Seiten des Beklagten bis dato auch kein diesbezügliches Anerkenntnis erfolgte […].
Der Beklagte war nunmehr bis Mitte 2022 keinesfalls Eigentümer des Nachbargrundstückes und stellen seine Handlungen daher eine unerlaubte Selbsthilfe dar. Für diese ist verschuldensunabhängig Schadenersatz zu leisten, wobei die Haftung dessen, der sich unerlaubter Selbsthilfe bedient, sich auch auf einen von ihm herangezogenen Gehilfen erstreckt […].
Selbst wenn ihn beim Heckenschnitt Familienmitglieder unterstützt hätten, haftet der Beklagte solidarisch mit diesem, da sich natürlich nachträglich nicht mehr bestimmen lässt, welcher Teil des Schadens durch ihn verursacht wurde (§ 1302 ABGB). […]
Das Vorbringen des Beklagten ist nunmehr über zwei Jahre nach Prozessbeginn überdies als verspätet zurückzuweisen. Sollte das Gericht diesem Antrag nicht folgen, behält sich der Kläger vor, nach Prüfung der Berechtigung des Einwandes der mangelnden Passivlegitimation, aufgrund des abzuführenden Beweisverfahrens eine Klagseinschränkung auf Kosten vorzunehmen. Wenn, wie in diesem Fall, der Beklagte weder außergerichtlich, noch in seinem Vorbringen in diesem Verfahren, und den anderen genannten Verfahren, erst nach 2-jähriger Verfahrensdauer den Einwand der mangelnden Passivklagslegitimation („mangelnde Aktivlegitimation“, ON 64, 2) erhebt, hat er dem Kläger sämtliche angefallenen Prozesskosten, mit Ausnahme der Kosten der Klage, zu ersetzen […]. Die Kostenersatzpflicht des Beklagten wird auch auf § 48 ZPO gestützt […].
Nach Einvernahme des Beklagten als Partei, der Zeugen J* und K* C*, der Zeugin L* und des Zeugen M* gab der Kläger bekannt, dass er die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Schädiger beabsichtige, woraufhin die Streitteile abermals Ruhen des Verfahrens beantragten.
Mit Schriftsatz vom 23. April 2025, ON 71, beantragte der Kläger die Verfahrensfortsetzung und teilte mit, dass im Verfahren gegen H* C* vergleichsweise ewiges Ruhen vereinbart worden sei und schränkte das Klagebegehren auf Kosten ein.
Er brachte noch – auszugsweise wörtlich wiedergegeben – vor:
„[…] Aufgrund der vorprozessualen Korrespondenz war der Kläger davon ausgegangen, dass von Herrn B* C* unzulässigerweise die Fichtenhecke des Klägers geschnitten und dabei irreparabel beschädigt wurde […]. Es erfolgte im gesamten weiteren Verfahren keine Bestreitung der passiven Klagslegitimation durch den Beklagten, und auch kein Anerkenntnis des Unterlassungsbegehrens […]. In der Verhandlung vom 08.05.2024 hat der Beklagte angegeben, die Hecke nie geschnitten zu haben und auch nie den Auftrag erteilt zu haben, die Hecke zu schneiden […]. Es wird aufgrund des Vorbringens des Beklagten daher beantragt, gemäß § 44 ZPO ihn schuldig zu sprechen, die Kosten des Verfahrens dem Kläger zu ersetzen […]. Es sind dem Beklagten auch der Ersatz der Kosten der Klage und der Klagebeantwortung aufzuerlegen, da der Beklagte auch außergerichtlich seine passive Klagslegitimation nicht bestritten hat. Hätte er bereits außergerichtlich darauf hingewiesen, dass er die Hecke nicht geschnitten hat, sondern sein Bruder H* C*, hätte der Kläger von einer Klage gegen ihn Abstand genommen, sondern hätte Herrn H* C* verklagt, was ja auch tatsächlich dann nach seiner Aussage in der Verhandlung am 08.05.2024 der Fall war […]“.
Mit dem angefochtenen Beschluss erkennt das Erstgerichtden Kläger schuldig, dem Beklagten die mit EUR 15.567,36 (darin enthalten EUR 2.063,97 Umsatzsteuer und EUR 3.183,52 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Begründend führt es, soweit für das Rekursverfahren von Bedeutung, aus, dass der Kläger seinen Antrag nach § 44 ZPO darauf stütze, er sei davon ausgegangen, der Beklagte hätte die Fichtenhecke unzulässigerweise geschnitten und beschädigt. Erst in der Tagsatzung vom 8. Mai 2024 habe der Beklagte angegeben, dass sein Bruder H* C* die Hecke geschnitten habe, womit die mangelnde Passivlegitimation verspätet herausgekommen sei.
Das treffe nicht zu, weil der Beklagte bereits in der Klagebeantwortung bestritten habe, dass er zahlreiche Heckenschnitte in eindeutig schikanöser Absicht vorgenommen und Schäden an der Fichtenhecke verursacht habe. Für die Anwendung der Kostenseparation nach § 44 ZPO verbleibe damit kein Raum.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers aus den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass der Beklagte zum Kostenersatz an den Kläger in Höhe von EUR 21.712,41 (darin enthalten EUR 2.944,48 Umsatzsteuer und EUR 4.045,52 Barauslagen) verpflichtet werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung „bekämpft“ der Kläger die „Feststellung“, dass der Beklagte nicht erst in der Tagsatzung vom 8. Mai 2024 angegeben hätte, die Fichtenhecke hätte sein Bruder geschnitten und damit verspätet seine mangelnde Passivlegitimation angegeben hätte.
Dem ist zu entgegnen, dass das Erstgericht die behauptete Feststellung nicht getroffen hat; vielmehr zog es aus dem zitierten Vorbringen in der Klagebeantwortung den rechtlichen Schluss, dass § 44 ZPO nicht angewendet werden könne. Da das Erstgericht keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat, sondern das Vorbringen der Streitteile seiner rechtlichen Beurteilung unterzog, geht die Beweisrüge ins Leere.
Im Übrigen ist dem Kläger zu erwidern:
Gemäß § 44 Abs 1 ZPO kann das Gericht dann, wenn tatsächliche Behauptungen oder Beweismittel unter Umständen angebracht werden, aus welchen das Gericht die Überzeugung gewinnt, dass die Partei imstande war, dieselben früher geltend zu machen und durch die Zulassung eines solchen Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird, auf Antrag oder von Amts wegen der Partei, welche ein solches Vorbringen gemacht hat, auch wenn sie obsiegt, den Ersatz der Prozesskosten ganz oder teilweise auferlegen. Dies gilt insbesondere auch von Anführungen und Beweisanbietungen, die bereits in einem von der obsiegenden Partei überreichten vorbereitenden Schriftsatze hätten angebracht werden sollen und deren späteres Vorbringen eine Verzögerung der Verhandlung oder der Erledigung des Rechtsstreits bewirkt hat (Abs 2 leg cit).
Die Kostenersatzbestimmung des § 44 ZPO durchbricht die auf Erfolgshaftung beruhende Kostenersatzpflicht nach § 41 ZPO, indem sie eine erfolgsunabhängige Ersatzpflicht der obsiegenden Partei bei schuldhaften Prozessverzögerungen normiert. Darin manifestiert sich einer der Grundgedanken des Kostenrechts, nämlich dass die Partei, die unnötige Kosten schuldhaft erzeugt hat, diese auch zu tragen hat (Verschuldensprinzip). Mit der Anknüpfung an ein Verschulden unterscheidet sich diese Bestimmung auch von § 48 ZPO, der als Generalbestimmung für die Kostenseparation anzusehen ist. Der Normzweck von § 44 ZPO als Kostenseparationsnorm ist allerdings ein doppelfunktioneller. Einerseits sollen unsachgerechte Ergebnisse einer ausschließlichen Erfolgshaftung vermieden werden. Andererseits steuert sie durch die drohende Auferlegung von Kosten für von der Partei schuldhaft herbeigeführte Verfahrensverzögerungen Prozessverschleppungen entgegen und dient damit auch der Umsetzung des Konzentrationsgrundsatzes und des Beschleunigungsgebots. Voraussetzung für die Anwendung des § 44 ZPO ist, dass die obsiegende Partei schuldhaft eine objektive Prozessverzögerung herbeigeführt hat, indem sie Vorbringen oder Beweismittel verspätet erstattet bzw vorgelegt hat ( Schindler/Schmolinerin Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 44 ZPO [Stand 9.10.2023, rdb.at] Rz 1ff). Dementsprechend liegen entgegen der Meinung des Klägers auch keine sekundären Feststellungsmängel vor. Das wechselseitige Vorbringen der Parteien ist aktenkundig, auf die Ergebnisse des Beweisverfahrens (Parteieneinvernahme des Beklagten und Zeugenaussage seines Bruders H* C*) kommt es im Anwendungsbereich des § 44 ZPO nicht an.
§ 44 ZPO führt auch nicht zu einem eigenen Kostenzuspruch der nach dem Erfolgsprinzip unterliegenden Partei, sondern – wie nach § 43 Abs 1 ZPO – zur Kostenteilung in Form des Zuspruchs einer Quote der gesamten Kosten oder zur gegenseitigen Kostenaufhebung, sofern nicht der obsiegenden Partei ausnahmsweise die gesamten Kosten aufzuerlegen sind. Der Regelfall ist die teilweise Auferlegung von Kosten. Die Auferlegung der gesamten Prozesskosten an die obsiegende Partei kommt nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht. Die Rechtsprechung hat einen Ersatz sämtlicher Kosten dort vertreten, wo die gesamte Prozessführung unnötig war und durch das Zurückhalten von Sachverhaltsmitteilungen oder Beweismitteln provoziert war ( Schindler/SchmolineraaO § 44 ZPO Rz 4).
Eine Partei kann die andere „anrennen“ bzw „auflaufen“ lassen, wenn sie vorprozessual wie auch während des Prozesses Informationen zurückhält, die sie als vertragliche oder nebenvertragliche (insbesondere Aufklärungs-)Pflicht und insbesondere zur Vermeidung von Schikane geben müsste. Allerdings ist einzelfallbezogen zu beachten, dass außerhalb von (vor-, neben-)vertraglichen Pflichten und Sonderbestimmungen rein aus dem Prozessrecht resultierende Aufklärungsobliegenheiten nur im Rahmen des § 184 ZPO bestehen ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.273).
Nach der Rechtsprechung ist § 44 ZPO auch bei Einschränkung der Klage auf Kostenersatz anzuwenden ( Schindler/SchmolineraaO § 44 ZPO Rz 6).
Die Ersatzpflicht nach § 44 ZPO setzt im Gegensatz zur Kostenseparationsnorm des § 48 ZPO ein Verschulden der Partei voraus. Verspätet ist ein Tatsachenvorbringen in der Regel dann, wenn es nicht bereits in der Klage oder Klagebeantwortung oder in den gemäß § 257 ZPO bis zur mündlichen Verhandlung zulässigen vorbereitenden Schriftsätzen erfolgt ist. Für Tatsachen und Beweismittel, die der Partei erst im Laufe des Rechtsstreits zur Kenntnis gelangen, gilt dies nicht; sie müssen dann bei nächster Gelegenheit vorgetragen werden. Nimmt der Rechtsstreit erst durch Prozesshandlungen des Gerichts oder der Gegenpartei eine Wendung, die das Vorbringen weiterer Tatsachen und Beweismittel erforderlich macht, die bei der von der Partei voraussehbaren Prozessführung bisher nicht erforderlich erschienen, kann in einem verspäteten Vorbringen dieser Tatsachen selbst dann kein Verschulden gelegen sein, wenn sie bereits früher hätten vorgebracht werden können. Der Anwendungsbereich des § 44 ZPO liegt insbesondere dort, wo ein früheres Vorbringen deshalb zu einem rascheren Prozessende geführt hätte, weil der Prozessgegner der neuen Prozessbehauptung nichts entgegenzusetzen hat, wogegen über die Erfolgschancen des bisherigen Vorbringens durchaus gestritten werden konnte ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 44 ZPO Rz 1, 3).
Nach dem eingangs geschilderten Verfahrensgang ist dem Beklagten ein Verschulden im oben aufgezeigten Sinn einer Prozessverschleppung nicht vorwerfbar.
Der Kläger leitet das Verschulden des Beklagten zusammengefasst aus folgenden Vorwürfen ab:
„● Der Beklagte habe auf § 422 ABGB verwiesen und auch angegeben, dass er vor dem Zurückschneiden der Hecke explizit die Zustimmung der Gemeinde ** eingeholt habe und, dass das Zurückschneiden der Fichtenhecke sach- und fachgerecht erfolgt sei.
● In dem vom Kläger vorgelegten Schreiben vom 17. September 2021 des Beklagtenvertreters Beilage ./V sei explizit angegeben worden, „dass die Fichten zu Recht von unserem Mandanten zurückgeschnitten worden seien“.
● Der Beklagte explizit angegeben habe, dass er die Hecke nur so weit zurückgeschnitten hätte, um den Weg mit Maschinen befahren zu können und
● dass er die Hecke im Zeitraum Mai/Juni 2021 geschnitten hätte“.
Erst in seiner Eingabe vom 16. April 2024 habe der Beklagte behauptet, dass er die Hecke nie geschnitten habe, sondern sein Bruder H* C*. Erstmals habe er in diesem Schriftsatz seine mangelnde Passivlegitimation eingewendet. In der Verhandlung vom 8. Mai 2024 habe der Beklagte ausgesagt, dass er die Hecke nicht geschnitten habe. Da dies glaubwürdig gewesen sei, sei Ruhen des Verfahrens vereinbart worden. Nach der vergleichsweisen Bereinigung des vom Kläger gegen H* C* angestrengten Verfahrens sei die Fortsetzung des gegenständlichen Verfahrens beantragt worden.
Die Ansicht des Erstgerichts, dass die Äußerung des Beklagten in seiner Klagebeantwortung die Annahme rechtfertigen könne, dass er bereits dort seine Passivlegitimation bestritten habe, sei unrichtig. Aus dem Akteninhalt ergebe sich ohne Zweifel, dass der Beklagte erst mit seiner Eingabe vom 23. April 2025 seine Passivlegitimation bestritten habe.
Diese Argumente überzeugen schon deswegen nicht, weil es im vorliegenden Verfahren gar nicht darum gegangen ist, ob der Beklagte selbst die Hecke geschnitten hat. Strittig waren vielmehr die Eigentumsverhältnisse am Weggrundstück 1554, später dann der Grenzverlauf zwischen diesem Grundstück und der Liegenschaft des Klägers und die Frage, ob die Fichten (nur der Überhang oder auch auf dem Grundstück des Klägers) sach- und fachgerecht geschnitten wurden. So trafen die Streitteile noch in der Verhandlung vom 15. Dezember 2022, ON 42, eine Ruhensvereinbarung mit der Begründung, dass „keine Einigkeit über den Grenzverlauf vorliegt und die klagende Partei eine gerichtliche Klärung in einem gesonderten Verfahren anstrebt“. In seinem Fortsetzungsantrag vom 7. Dezember 2022, ON 40, in dem er auch Punkt 2. des Klagebegehrens änderte, führte der Kläger aus, dass „im weiteren Verfahren daher abzuklären sein werde, ob der Beklagte über diese durch den Weidezaun gebildete blaue Linie in der Vergangenheit Schnittmaßnahmen durchgeführt habe“. In seiner Replik vom 16. März 2022, ON 7, brachte der Kläger vor, dass der Beklagte, nachdem er zum Zeitpunkt seiner Schnittmaßnahmen nicht bücherlicher oder außerbücherlicher Eigentümer des Weggrundstücks gewesen sei, „wie auch immer“ keinesfalls berechtigt gewesen wäre, Schnittmaßnahmen durchzuführen. Der Kläger behauptete im Verfahren auch beweisen zu können, dass „der Beklagte aggressiv in die Fichtenhecke mit einer Motorsense Löcher geschnitten habe“ (Seite 3 des Schriftsatzes vom 5. März 2022, ON 5).
Dazu kommt, dass der Kläger bis zur Klagseinschränkung auf Kosten mit Schriftsatz vom 23. April 2025, ON 71, vorbrachte, dass es nicht ausschlaggebend sei, ob der Beklagte selbst die Bäume geschnitten habe. In seiner Klage behauptete er zudem, dass der Beklagte in den vergangenen Jahren die Hecke laufend, zum wiederholten Mal geschnitten habe. Noch in der Verhandlung vom 8. Mai 2024, ON 67, brachte der Kläger vor, dass selbst dann, wenn die Hecke fallweise nicht vom Beklagten, sondern von Familienangehörigen geschnitten worden wäre, dies doch mit seinem Einverständnis und in seinem Auftrag als Eigentümer des benachbarten Grundstücks gewesen sei. Wesentlich sei, dass der mittelbare Störer die rechtliche Möglichkeit oder gar die Pflicht habe, die störenden Handlungen Dritter zu steuern und gegebenenfalls zu verhindern.
Vor diesem Hintergrund kann der Kläger seinen Kostenersatzanspruch nach § 44 ZPO nicht auf von ihm – aus welchen Gründen auch immer – als glaubhaft eingestufte Beweisergebnisse (Parteieneinvernahme des Klägers und Zeugenaussage seines Bruders) gründen. Es ist auch nicht richtig, dass der Beklagte (auf der – ausschlaggebenden – Tatsachenebene) erstmals in seinem Schriftsatz vom 16. April 2024, ON 64, behauptete, Schnittmaßnahmen nicht in eigener Person durchgeführt zu haben. Vielmehr betrachte er bereits im Schriftsatz vom 15. März 2022 (eingebracht am 5. April 2022), ON 10, vor, dass der Beklagte bzw sein Pächter die Hecke nur so weit zurückgeschnitten habe, um den Weg mit Maschinen befahren zu können und dass die dort weidenden Tiere ordnungsgemäß liegen können. Das kommentierte der Kläger noch in der Verhandlung vom 8. Mai 2024 dahin, dass selbst dann, wenn die Hecke fallweise nicht vom Beklagten, sondern von Familienangehörigen geschnitten worden wäre, dies doch mit seinem Einverständnis und in seinem Auftrag als Eigentümer des benachbarten Grundstücks erfolgt sei.
Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Verfahren zunächst in erster Linie die Eigentumsverhältnisse am Weggrundstück 1554, dann der Grenzverlauf zwischen diesem Grundstück und der Liegenschaft des Klägers und letztlich die Höhe des durch die Schnittmaßnahmen entstandenen Schadens strittig waren. Die daraus gewonnenen Beweisergebnisse waren für den Kläger dann auch verwertbar, zum Beispiel in dem gegen H* C* geführten Verfahren. Der Umstand, wer – also ob der Beklagte persönlich die Hecke geschnitten hat – , war nach dem Vorbringen des Klägers, der laufende Schnittmaßnahmen des Beklagten oder von diesem zu vertretende Handlungen behauptete, in rechtlicher Hinsicht nicht strittig. Die Frage, wer die Hecke tatsächlich geschnitten hat, betrifft auch ausschließlich den Tatsachenbereich. Dazu wurde im Verfahren von den Parteien widersprüchliches Vorbringen erstattet. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von jenem, der der vom Kläger zitierten Entscheidung WR 821 zugrunde lag, oder einem verspätet erhobenen Verjährungseinwand (WR 889). Dass der Kläger dem mit Schriftsätzen vom 15. März 2022, ON 10, und 15. April 2024, ON 64, erstatteten Vorbringen nichts entgegenzusetzen gehabt hätte (vgl M. BydlinskiaaO § 44 ZPO Rz 3), ist schon durch den Verfahrensgang und sein Vorbringen in der Tagsatzung vom 8. Mai 2024 widerlegt.
Sekundäre Feststellungsmängel liegen schon deswegen nicht vor, weil die Kostenfrage allein nach dem wechselseitigen Vorbringen zu beurteilen war.
Ein verschuldetes verspätetes Vorbringen im Sinne des § 44 ZPO kann dem Beklagten nicht angelastet werden, sodass dem Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO, wobei jedoch zu berücksichtigen war, dass Kostenrekurse und Kostenrekursbeantwortungen nur nach TP3A RATG zu honorieren sind.
Nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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