12Os82/26i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Setz-Hummel LL.M., Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi PMM in Gegenwart des Schriftführers Mag. Wenda in der Strafsache gegen * H* und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des * S* sowie die Berufung des H* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. April 2026, GZ 12 Hv 2/26a-69, weiters über die Beschwerden der Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss gemäß § 494a Abs 6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der Einziehung eines Crusher (StandblattNr 933/26, Pos 2 [ON 56]) sowie einer Feingrammwaage (StandblattNr 933/26, Pos 5 [ON 56]) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Graz-Ost verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.

Dem Angeklagten * S* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – * S* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/1) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/2) schuldig erkannt.

[2]Danach hat er in G* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge

(I/1) eingeführt, indem er „im bewussten und gewollten Zusammenwirken “ mit * H* „ als Bestimmungstäter “ im Zeitraum von Jänner 2023 bis Ende Oktober 2025 insgesamt 34.000 Gramm Cannabiskraut (326,4 Gramm Delta-9-THC und [richtig:] 4.2 9 4,2 Gramm THCA, sohin 123,7 Grenzmengen) bei slowenischen Lieferanten bestellte und so die Einfuhr des Suchtgifts von Slowenien kommend in das österreichische Bundesgebiet veranlasste;

(I/2/b) anderen überlassen, und zwar im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit H*, indem sie im Zeitraum von Anfang des Jahres 2023 bis Ende Oktober 2025 insgesamt 29.000 Gramm Cannabiskraut (278,4 Gramm Delta-9-THC und 3.662,7 Gramm THCA, sohin 105,5 Grenzmengen) an großteils unbekannte Abnehmer veräußerten.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*, der keine Berechtigung zukommt.

[4] Kein Gegenstand der Mängelrüge (Z 5) oder Tatsachenrüge (Z 5a) ist die sachverhaltsmäßige Bejahung einzelner als erheblich beurteilter Umstände, soweit diese keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellen (zu Z 5: RIS-Justiz RS0116737, RS0099507 [T1]; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 410; zu Z 5a: 14 Os 126/25y [Rz 5], 14 Os 61/23m [Rz 369]).

[5] Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) und teils auch die Tatsachenrüge (Z 5a) wenden sich gegen die – die Feststellung zur Täterschaft des Angeklagten S* (mit-)tragende – sachverhaltsmäßige Verneinung eines lediglich durch fünf bis acht Wochenendbesuche unterbrochenen Aufenthalts des Genannten in Bosnien und Herzegowina (US 7).

[6] Das Beschwerdevorbringen lässt jedoch außer Acht, dass das Erstgericht die Feststellungen zur Tatbegehung durch S*neben dem kritisierten Umstand (unter dem Aspekt der Z 5 vierter Fall mängelfrei – vgl RIS-Justiz RS0118317) auch auf die Glaubhaftigkeit der S* belastenden Angaben des Mitangeklagten H* gestützt hat (US8 ff; vgl 13 Os 137/08h [zur Glaubwürdigkeit einer Beweisperson als erhebliche Tatsache ]).

[7] Der verneinte Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina war daher eine von mehreren Prämissen für die Konstatierungen zur Täterschaft des Beschwerdeführers, nicht aber deren notwendige Bedingung. Im Übrigen wurden die in der Hauptverhandlung vorgelegten (fremdsprachigen) Unterlagen keineswegs übergangen, sondern – ausgehend vom behaupteten Inhalt – für die Annahme eines nahezu ununterbrochenen Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina als nicht aussagekräftig genug bewertet (US 12).

[8] Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) überdies das Fehlen von„objektive[n] Sachbeweis[en]“ ins Treffen führt und die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und des ihn belastenden Mitangeklagten H* abweichend von den Tatrichtern beurteilt, zeigt sie keine Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen auf (vgl RIS-Justiz RS0099649, RS0099668, RS0128874).

[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[10] Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem angefochtenen Urteil in Teilen des Einziehungserkenntnisses nicht geltend gemachte, den Angeklagten H* zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

[11] Gemäß § 26 StGB ordnete das Schöffengericht die Einziehung sichergestellter Suchtgiftutensilien an (US 3), wobei es die Gegenstände durch Verweis auf konkrete Positionen des Standblatts (ON 56) konkretisierte.

[12] Während § 34 SMG – soweit hier von Interesse – nur bei Suchtmitteln (§ 1 Abs 2 SMG) anwendbar ist, setzt die Einziehung nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten ist, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken.

[13] Der Begriff „geboten“spricht die Deliktstauglichkeit des Gegenstands an (RIS-Justiz RS0121298). Eine Feingrammwaage und ein Crusher (Kräutermühle) sind – per se – keineswegs besonders deliktstauglich. „Suchtmittelanhaftungen“ könnten ohne Weiteres entfernt werden, sodass die Einziehung nur zulässig wäre, wenn dem Berechtigten zuvor Gelegenheit gegeben wurde, dies (auf eigene Kosten) zu veranlassen (§ 26 Abs 2 erster Satz StGB; RIS-Justiz RS0088184 [T5]). Mangels diesbezüglicher Feststellungen ist der Ausspruch der Einziehung in diesem Umfang mit Nichtigkeit aus Z 11 erster Fall belastet (RIS-Justiz RS0121299 [T2, T4]; Haslwanter in WK 2StGB § 26 Rz 18).

[14] Hinzugefügt sei, dass ein auf diese Gegenstände bezogenes, einer (oder mehreren) sanktionierten Person(en) konkret zuzuordnendes (vgl RIS-Justiz RS0134391) Konfiskationserkenntnis (vgl Oshidari , Suchtmittelrecht 7§ 34 SMG Rz 6 und 16) – im Ersturteil ebenso wenig getroffene – Feststellungen zum Eigentum (§ 19a Abs 1 StGB) sowie die Bejahung der von § 19a Abs 2 StGB verlangten Verhältnismäßigkeit erfordert hätte.

[15] Da das (über Antrag der Staatsanwaltschaft ergangene [ON 47, 2]) Einziehungserkenntnis nicht mit Berufung bekämpft wird (RIS-JustizRS0119220 [T9]), war es bereits bei der nichtöffentlichen Beratung wie aus dem Spruch ersichtlich aufzuheben und die Sache insoweit an das Bezirksgericht Graz-Ost (§§ 445 Abs 3, 445a Abs 1 StPO) zu verweisen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO; vgl RIS-Justiz RS0100318 [T6, T7]).

[16] Die Entscheidung über die (jeweils gegen den Strafausspruch und das Verfallserkenntnis gerichteten) Berufungen und die (implizierten) Beschwerden kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

[17] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.