Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*gesellschaft m.b.H., FN *, vertreten durch Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. W*, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen 66.789,50 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Mai 2025, GZ 33 R 78/25w 48, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 24. März 2025, GZ 62 Cg 109/21y 43, mit Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Klägerin begehrt Zahlung von Schadenersatz dafür, dass sie wegen der unterlassenen rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags durch den Beklagten im Konkurs ihrer Darlehensnehmerin (einer GmbHCo KG; im weiteren kurz die KG) einen nahezu gänzlichen Forderungsausfall erlitten habe. Der Beklagte, der seit 2012 alleiniger Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft gewesen sei, habe gegen seine Pflicht nach § 69 IO verstoßen. Hätte er als Geschäftsführer der Darlehensnehmerin schon wesentlich früher und nicht erst im Jahr 2020 einen Insolvenzantrag gestellt, hätte die Klägerin aus ihrem Darlehen keinen Ausfall erlitten.
[2] Im ersten Rechtsgang sah das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin (die nach eigenem Vorbringen eine Altgläubigerin sei) dazu, dass sie ihre Darlehensforderung zur Gänze zurückerhalten hätte können, wenn der Beklagte rechtzeitig „den Konkurs“ der KG beantragt hätte, als unschlüssig an. Es hätte auch eine „frühere Insolvenz“ der KG typischerweise nicht zu einer vollständigen Rückführung des Darlehens geführt, sondern nur dazu, dass die Klägerin ihre Forderung früher in einem Insolvenzverfahren anmelden und damit eine höhere Quote hätte erlangen können. In einem (von der Klägerin dargelegten) Vorprozess zwischen den Streitteilen sei es nicht auf eine Quotenverschlechterung angekommen, weil die Klägerin dort als Neugläubigerin behandelt worden sei. Weil die Unschlüssigkeit bisher nicht erörtert worden sei, gab das Berufungsgericht der Klägerin mittels der im ersten Rechtsgang ausgesprochenen Aufhebung des (damals klagsstattgebenden) Ersturteils Gelegenheit, ergänzendes Vorbringen zum Quotenschaden zu erstatten.
[3] Daraufhin brachte die Klägerin – soweit für das Revisionsverfahren wesentlich – vor, es sei für die Ermittlung des Quotenschadens auf einen Vergleich zwischen jener Quote, wie sie erreicht worden wäre, wenn rechtzeitig (pflichtgemäß) Konkurs beantragt worden wäre und jener, wie sie tatsächlich erreicht wurde, abzustellen. Dies wäre hier einfach, weil die Klägerin keine Quote erhalten habe. Es sei die KG am 31. 12. 2013 nicht (mehr) in der Lage gewesen, die fällige Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin zu erfüllen. Sie sei zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen, weswegen der Beklagte zur Antragstellung am 1. 1. 2014 verpflichtet gewesen wäre. Dafür, dass die KG sich binnen absehbarer Zeit die notwendigen Zahlungsmittel aufgrund der zu erwartenden Entwicklung hätte beschaffen können, wäre der Beklagte beweispflichtig. Die KG habe (nach dem Jahresabschluss) aber über Aktiva in Höhe von 104.533,90 EUR verfügt, welchem Betrag keine Verbindlichkeiten gegenüber gestanden seien. In diesem Betrag wäre die Schuld der Klägerin bei rechtzeitiger Insolvenzeröffnung zur Gänze gedeckt gewesen, während die Klägerin in der späteren Insolvenz nichts erhalten habe.
[4] Der Beklagte replizierte, es hätten die (im Jahresabschluss der KG zum 31. 12. 2013 ausgewiesenen) Aktiva kein werthaltiges Eigenkapital dargestellt, weil die dahinter stehende, aus dem Jahr 2009 stammende Forderung nicht werthaltig gewesen sei. Er habe am 14. 9. 2009 in Absprache mit dem damaligen Co Geschäftsführer 100.000 EUR an eine bestimmte Rechtsanwalts GmbH überwiesen. Verwendungszweck sei es gewesen, den Kapitalbetrag für „deren Gesellschafterin, die e * KG (damals: * KG) der F* GmbH zukommen zu lassen“. Die beiden ursprünglich unrichtig als Forderungen gegen den Beklagten und den damaligen weiteren Geschäftsführer zu je 50.000 EUR gebuchten Forderungen seien erst im Jahr 2015 richtigerweise als Entnahmen verbucht worden. Tatsächlich hätte die KG über keine liquiden Mittel verfügt, weil keine Forderung bestanden habe, sondern Entnahmen getätigt worden seien. Tatsächlich sei die KG zum 31. 12. 2013 nicht nur zahlungsunfähig, sondern auch überschuldet im Sinne einer Vermögenslosigkeit gewesen. Auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten hätte die Klägerin keine Insolvenzquote erhalten.
[5] Dem erwiderte die Klägerin, es sei nach dem Vorbringen des Beklagten die e*KG die Schuldnerin der Forderung gewesen, zu deren Gunsten die Auszahlung (von 100.000 EUR) als Darlehen erfolgt sei. Diese werthaltige Forderung wäre bei rechtzeitiger Konkursantragstellung für die KG durch einen gerichtlich bestellten Masseverwalter einbringlich gewesen, sodass die Klägerin keinen Forderungsausfall erlitten hätte. Es habe die e* KG zum selben Bilanzstichtag 31. 12. 2013 ein positives Eigenkapital und Bankguthaben in Höhe von mehr als 2,3 Mio EUR gehabt. Der Beklagte sei auch Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der e* KG gewesen, hätte aber die Forderung der KG nicht zahlen wollen. Damit sei die KG nicht liquid gewesen. Wenn der Beklagte die Forderung später in eine „Entnahme“ „umgebucht“ habe, habe die KG per 31. 12. 2013 einen Anspruch auf Einlagenrückgewähr gegen den Beklagten gehabt. Auch in diesem Fall wäre die Forderung der Klägerin zur Gänze einbringlich gewesen. Der Forderungsausfall sei auch unter Zugrundelegung dieser Prozessbehauptung durch die Verschleppung mit 100 % anzusetzen. Tatsächlich habe die KG diese Forderung gegen die e* KG gehabt und sie wäre für einen rechtzeitig bestellten Masseverwalter einbringlich gewesen.
[6] Ausgehend von den allein zum Vorliegen von Überschuldung getroffenen Feststellungen, wonach wegen der Ausbuchung der Forderung von rund 100.000 EUR „ab 2016“ Überschuldung vorlag, wies das Erstgericht die Klage im zweiten Rechtsgang ab. Der Beklagte hätte zwar Ende des Jahres 2016 infolge erkennbarer Überschuldung die Insolvenzeröffnung beantragen müssen. Auch dann hätte aber die Quote der Klägerin 0 % betragen, zumal die KG Ende 2016 nur über ein Guthaben von 229,40 EUR verfügt habe. Es sei daher durch die verspätete Antragstellung kein Schaden entstanden.
[7] Das Berufungsgerichtbestätigte das Ersturteil mit einer Maßgabe (in Form der Abweisung auch der kapitalisierten Zinsen). Die Klägerin nehme einerseits an, die Gesellschaft sei Ende des Jahres 2013 zahlungsunfähig gewesen, weil sie über keine bereiten Mittel verfügt habe, gehe aber anderseits davon aus, dass die Gesellschaft dennoch aufgrund der Verrechnungsforderung von 100.000 EUR in der Lage gewesen wäre, ihre Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Klägerin zu 100 % zu erfüllen. Dies begründe einen schwer aufzulösenden Widerspruch: Entweder habe die Gesellschaft zum genannten Zeitpunkt über eine kurzfristig einbringliche Forderung von 100.000 EUR verfügt, in welchem Fall sie jedoch weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen sei, sodass keine Verpflichtung des Beklagten zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 69 IO bestanden hätte. Oder aber die Forderung sei nicht einbringlich gewesen, in welchem Fall zwar ein Insolvenzantrag zu stellen gewesen wäre, die Klägerin im Insolvenzverfahren aber keine 100%ige Quote erhalten hätte. Es sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil sich mit seiner Entscheidung keine erheblichen Rechtsfragen stellten.
[8] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit der sie eine volle Klagsstattgebung anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[9] Eine Revisionsbeantwortung brachte der Beklagte trotz Freistellung beim Obersten Gerichtshof nicht ein.
[10] Die Revision ist zulässig und im Sinne des in eventu gestellten Aufhebungsantrags berechtigt , weil die Auslegung des Vorbringens der Klägerin durch das Berufungsgericht korrekturbedürftig ist.
[11]1. § 69 IO ist ein Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB (RS0065125) zugunsten aller durch die nicht rechtzeitige Konkurseröffnung geschädigten Gläubiger (RS0027441) der Gesellschaft. Diese Bestimmung bezweckt hinsichtlich einer Altgläubigerin (wie der Klägerin) den Schutz vor einer durch eine Konkursverschleppung eintretenden Quotenverschlechterung (vgl RS0122035).
[12] 2.1. Das Berufungsgericht nahm an, dass es – abhängig davon, ob die (Aktiv )Forderung der KG (kurzfristig) einbringlich gewesen wäre – auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin entweder zu keiner Quotenverschlechterung gekommen wäre oder Zahlungsunfähigkeit gar nicht vorgelegen wäre.
[13]2.2. Zahlungsunfähigkeit ist anzunehmen, wenn der Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, alle seine fälligen Schulden zu bezahlen und er sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528 [insb T4]).
[14] 2. 3. Eine bloße – die Zahlungsunfähigkeit ausschließende – Zahlungsstockung liegt dagegen vor, wenn der Schuldner „voraussichtlich“ und „alsbald“ seine fälligen Schulden zur Gänze bezahlen wird können. Unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände von einer höchstmöglichen Frist von drei Monaten auszugehen, bis zu deren Ablauf die Zahlungsstockung behoben sein muss. Eine noch längere Frist, höchstens aber etwa fünf Monate, setzt voraus, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit der Beseitigung der Liquiditätsschwäche zu rechnen ist (3 Ob 99/10w). Welche Frist zur Überbrückung einer Liquiditätsschwäche angemessen ist, richtet sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls (8 Ob 117/15m).
[15] 2. 4 . Es kann der Fall sein, dass ein Schuldner durchaus über mehr Vermögen als Verbindlichkeiten verfügt (weswegen eben keine Überschuldung vorliegen mag) und trotzdem fällige Forderungen nicht binnen angemessener Frist begleichen kann, weil er das vorhandene Vermögen nicht binnen (spätestens) drei Monaten „verflüssigen“ kann und sich auch anderweitig (etwa durch einen Zwischenkredit oder durch kurzfristige Einbringung ausstehender Forderungen) Liquidität nicht alsbald besorgen kann. Trotz die Passiva übersteigendem Aktivvermögen kann Zahlungsunfähigkeit vorliegen, wenn liquide Mittel nicht rasch genug besorgt werden können.
[16] 3.1. Entgegen de n Ausführungen des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht ableiten, diese hätte vorgetragen, die behauptete (Aktiv )Forderung von 100.000 EUR zugunsten der KG (deren Bestand [wem gegenüber] und Werthaltigkeit zwischen den Streitteilen strittig ist), sei kurzfristig (im Sinn einer zuvor dargestellten Zahlungsstockung) einbringlich gewesen:
[17] Der Umstand, dass die Klägerin zu Vermögen jener Gesellschaft, von der sie meint, dass sie Schuldnerin der KG war, vortrug, kann im Verband mit ihrem Hinweis darauf, dass sie deren Geschäftsführer (ebenfalls der Beklagte) nicht hätte begleichen wollen, gerade nicht dahin verstanden werden, dass sie bei Einforderung durch die KG (im Übrigen vom Beklagten, der deren Bestand verneint) kurzfristig bezahlt worden wäre, also (tatsächlich) kurzfristig einbringlich gewesen wäre. Zwar mag bei einer Schuldner-Gesellschaft, deren Weigerung zu zahlen (allerdings nur) als ein Indiz für das Vorliegen von Zahlungs unfähigkeitzu werten sein (vgl dazu dass offene Forderungen ein Insolvenzindikator sein können [17 Ob 2/20y ErwGr 2.1.]). Unterstellt man aber (im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung) das Vorbringen der Klägerin als richtig, hätte die Schuldnerin der KG (die e* KG) die Forderung von 100.000 EUR zwar zahlen können , es wäre aber nicht zum (baldigen) Zufluss von Mitteln an die KG gekommen, womit Liquidität der KG (weil abhängig vom Willen des Geschäftsführers der e* KG als ihrer Schuldnerin) nicht kurzfristig hergestellt hätte werden können. Die KG hätte den Klagsweg beschreiten müssen. Auch bei bloßem Zahlungsunwillen ihrer Schuldnerin und der daraus folgenden Notwendigkeit der Abführung eines Gerichtsverfahrens wäre aus Sicht der KG keine „kurzfristige“ Einbringlichkeit vorgelegen (kurz gefasst: K önnte die Schuldnerin der KG zwar zahlen, will es aber nicht, bewirkt dies, dass die KG selbst – auch wenn sie zahlen wollte – nicht „alsbald“ zahlen kann).
[18] Auch das Vorbringen der Klägerin, bei rechtzeitiger Eröffnung des Konkurses wäre ihre Forderung in der Insolvenzmasse zur Gänze gedeckt gewesen, es hätte die Forderung der KG durch den Masseverwalter eingetrieben werden können, lässt (gerade nicht) die Beurteilung zu, sie habe damit „bereite“ Zahlungsmittel oder „kurzfristige“ Beschaffbarkeit von Liquidität zugunsten der KG behauptet.
[19] 3.2. Es mag daher zutreffen, dass die Forderung der KG denkmöglich entweder (kurzfristig) einbringlich war oder nicht, und dass es bei Letzterem keine (positive) Auswirkung auf die Quote gegeben hätte. Wäre die Forderung aber einbringlich gewesen, und zwar nicht kurzfristig, was die Klägerin nicht behauptet hatte, sondern erst in einem Zeitraum, der keine bloße Zahlungsstockung mehr nach sich zieht, wäre bei der KG Zahlungsunfähigkeit in Bezug auf ihre eigenen Schulden anzunehmen.
[20] 4.1. Hier brachte der Beklagte in seiner Replik zum ergänzenden Vorbringen der Klägerin vor, tatsächlich sei die KG zum 31. 12. 2013 nicht nur zahlungsunfähig, sondern auch überschuldet im Sinne einer Vermögenslosigkeit gewesen.
[21]4.2. Zugestandene Tatsachen sind – so weit es sich nicht um einen der Ausnahmefälle handelt, in denen kein bindendes Tatsachengeständnis möglich ist – ohne weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0040110). Die Verwertung eines im Verfahren erster Instanz erfolgten Zugeständnisses kann auch noch in dritter Instanz erfolgen (RS0040083).
[22]4.3. Zwar ist die Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft Rechtsfrage (RS0043677). Nach der Rechtsprechung kann ein Geständnis aber auch in Bezug auf Rechte und Rechtsverhältnisse abgelegt werden, wenn darin ein Geständnis eines Komplexes von Tatsachen zu erkennen ist, die dem zugestandenen Recht oder Rechtsverhältnis zugrunde liegen (R S0039945 ; RS0111277 ).
[23]4.4. In der Verwendung des Begriffs „Zahlungsunfähigkeit“ für den Zeitpunkt 31. 12. 2013 durch den anwaltlich vertretenen, selbst rechtskundigen und insbesondere als Steuerberater einschlägig tätigen Beklagten liegt damit nicht bloß die Handhabung eines Rechtsbegriffs, sondern die kürzelhafte Umschreibung eines bestimmten Tatsachenkomplexes, nämlich des Vorliegens der Unfähigkeit der Schuldnerin all ihre fälligen Schulden mangels bereiter oder alsbald beschaffbarer Zahlungsmittel zahlen zu können (vgl zum allgemein gängigen Begriff „Darlehen“ 6 Ob 226/22m ErwGr 4. und 1 Ob 95/18d ErwGr 2.1.; zur Verwendung des Begriffs „Berufsschutz“ durch einen für die Sozialversicherungsträger einschreitenden qualifizierten Vertreter siehe 10 ObS 131/24y).
[24] 4.5. Auf Basis dieses Zugeständnisses des Beklagten ist somit die Zahlungsunfähigkeit der KG zum 31. 12. 2013 zu bejahen und dem weiteren Verfahren zugrundezulegen.
[25] 5. Es fehlen aber noch Feststellungen dazu, wann die am 31. 12. 2013 vorliegende Zahlungsunfähigkeit für einen sorgfältig handelnden Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft erkennbar war und welche Quote hypothetisch erlangbar gewesen wäre, wenn der Beklagte zu diesem Zeitpunkt, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die KG beantragt hätte, insbesondere unter Beleuchtung der behaupteten Forderung von 100.000 EUR, ihrem (werthaltigen) Bestand und ihrer Einbringlichkeit bei pflichtgemäßer Stellung eines Insolvenzantrags.
[26]6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.
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