Das Landesgericht Feldkirch als Rekursgericht hat durch die Richterin Hofrätin Dr. Kempf als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Kallina und die Richterin Hofrätin Dr. Ciresa als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , vertreten durch Achammer Mennel Rechtsanwälte OG in Feldkirch, gegen die beklagte Partei E* , vertreten durch Mag. Markus Abwerzger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 4.037,22 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 30. Dezember 2016, **-18, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 418,78 (darin enthalten EUR 69,80 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Nicht strittig ist, dass der Kläger, ein selbständiger Installateur, Gesellschafter der J* OG ist, welche ein Sanitärinstallationsunternehmen betreibt. Der Beklagte betreibt einen KFZ-Handel in Deutschland.
Der in Österreich wohnhafte Kläger begehrt mit seiner Klage vom 7.04.2016 von dem in Deutschland wohnhaften Beklagten den Betrag von EUR 4.037,22 samt 4 % Zinsen seit 5.02.2016 mit der Behauptung, vom Beklagten den PKW der Marke L* M*, Fahrgestellnummer **, um den Kaufpreis von EUR 17.200,00 gekauft zu haben. Kurz nach der Übergabe seien die Verkehrs- und Betriebssicherheit beeinflussende, erhebliche Mängel am Fahrzeug festgestellt worden, deren Behebung EUR 3.987,22 kosten würde. Dieser Betrag zuzüglich pauschaler Unkosten von EUR 50,00 wird klagsweise geltend gemacht. Der Beklagte habe den Kläger in die Irre geführt, er habe die Mängel listig verheimlicht. Wäre der Kläger über den Zustand des Fahrzeuges aufgeklärt worden, hätte er vom Kauf abgesehen. Die Klagsforderung werde insbesondere auf Gewährleistung, Preisminderung, Schadenersatz, Irrtum sowie „alle erdenklichen Rechtsgründe“ gestützt. Der Kläger sei Konsument und nach deutschem Recht ein vollkommener Ausschluss der Gewährleistung auch für gebrauchte Gegenstände nicht möglich.
Zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts wird ausgeführt, der Kläger sei Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes, der Beklagte Unternehmer, der seine unternehmerische Tätigkeit auch auf den Wohnsitzstaat des Klägers ausgerichtet habe. Er habe das Fahrzeug über die Plattformen ** und ** angeboten gehabt und sei auch über die Vermittlerhomepage N* erreichbar. Der Kläger als Konsument habe das Fahrzeug für seine Gattin gekauft, es finde keine betriebliche Verwendung. Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger dem Beklagten gegenüber im Namen der Gesellschaft gehandelt. Eine wirksame Vertretung der J* OG durch den nicht allein vertretungsbefugten Kläger wäre gar nicht möglich gewesen. Der Kaufvertrag enthalte ebenfalls keinen Hinweis, dass aufgrund eines Unternehmensgeschäfts ein Rabatt gewährt worden sei. Das angerufene Gericht sei daher international sowie sachlich und örtlich zuständig.
Der Beklagte wendete die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ein und brachte dazu zusammengefasst vor, die Parteien hätten kein Verbrauchergeschäft abgeschlossen. Der Kläger sei Gesellschafter der J* OG und habe sich dem Beklagten gegenüber als „Unternehmer“ ausgegeben, weshalb ihm auch ein Rabatt von ca 15 % gewährt worden sei. Bei einem Verbrauchergeschäft wäre dieser Rabatt nicht gewährt worden. Erfüllungsort des Vertrags sei Deutschland und der Beklagte gemäß Art 5 EuGVVO sohin in Deutschland zu klagen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Klage zurückgewiesen und den Kläger zum Kostenersatz von EUR 1.759,76 an den Beklagten verpflichtet. Dabei traf es auf den Seiten 2 bis 4 des Beschlusses unter anderem folgende Feststellungen:
Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 15.8.2015 suchte der in Österreich wohnhafte Kläger im Internet nach einem Auto für den Privatgebrauch. Dabei fand er auf der Homepage N* das Fahrzeug L*, Modell M* mit der Fahrgestellnummer **, welches dort vom Beklagten angeboten wurde. Der Kläger entnahm die Adresse des Beklagten von der angeführten Homepage. Diese Homepage enthält eine Funktion, mit welcher ein Interessent die Route zum gewünschten Händler - auch von Österreich aus nach Deutschland - berechnen kann.
Der Kläger fuhr am 15.08.2015 nach Deutschland zum Firmengelände des Beklagten. Der Kläger teilte dem Beklagten mit, dass er sich für eines seiner Fahrzeuge interessiere, woraufhin sie eine Probefahrt mit dem gegenständlichen Fahrzeug unternahmen. Anschließend besprachen sie im Büro des Klägers, wobei auch ein Mitarbeiter des Beklagten im Büro anwesend war, die Verkaufsmodalitäten.
Der Beklagte verfügte über zwei unterschiedliche Vertragsentwürfe, wobei die eine Variante für den Verkauf an einen „Gewerbetreibenden“ gedacht war und die andere Variante für einen Verkauf an einen „Privaten“, was dem Kläger ausführlich erklärt wurde. Die Variante für „Gewerbetreibende“ sah einen „Ausschluss der Sachmängelhaftung und jeglicher Art von Garantie“ vor (Beilage ./1). Die Variante für „Private“ beschränkte die „Sachmängelhaftung“ des Verkäufers auf ein Jahr (Beilage ./2).
Der Beklagte unterbreitete dem Kläger anhand der beiden Vertragsentwürfe die möglichen Varianten, entweder das Fahrzeug als „Gewerbetreibender“ unter Ausschluss von Gewährleistung und Garantie oder als „Privater“ mit einem Jahr Gewährleistung zu kaufen. Er wies ihn darauf hin, dass beim Kauf als „Gewerbetreibender“ aufgrund des Gewährleistungsausschlusses ein Nachlass von 10 % bis 15 % gewährt werden wird. Er bot dem Kläger aber auch explizit an, zusätzlich um EUR 700,00 eine Garantie für ein Jahr abzuschließen, falls er das Fahrzeug als „Privater“ kauft.
Der Kläger erklärte gegenüber dem Beklagten, dass er das Fahrzeug so günstig wie möglich kaufen möchte und dass er selbstständig tätig sei.
Die Beiden vereinbarten sodann, dass der Kläger das Fahrzeug als „Gewerbetreibender“ kaufen wird, aufgrund der damit einhergehenden Preisreduktion. Der Beklagte wies den Kläger ausdrücklich ein weiteres Mal darauf hin, dass der Kaufvertrag dadurch unter Ausschluss von Gewährleistung und Garantie abgeschlossen wird.
Dabei wusste der Beklagte jedoch, dass das Fahrzeug überwiegend von der Frau des Klägers gefahren werden wird.
Am 15.08.2015 unterfertigten der Kläger und der Beklagte eine als Kaufvertrag bezeichnete Urkunde, wobei als Käufer B* A* mit der Adresse C* in D* angeführt wurde, mit nachstehendem auszugsweisen Inhalt, wobei es sich um die Vertragsvariante für einen Verkauf an einen „Gewerbetreibenden“ handelte: [...]
Der Kaufpreis wurde von den Parteien mit EUR 16.200,00 festgelegt, obwohl das Fahrzeug ursprünglich mit ca EUR 18.000,00 angeboten wurde.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass keine Verbrauchersache nach Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO vorliege, da von einem Verzicht des Klägers auf die Verbraucherstellung auszugehen sei, dem der Beklagte zwei Varianten angeboten und der ausdrücklich zu erkennen gegeben habe, dass die letztlich gewählte Variante nur Unternehmern zu Verfügung stehe. Dadurch habe sich der Kläger den für ihn entscheidenden Vorteil einer nicht unerheblichen Preisreduktion sichern wollen. Es wäre unbillig und würde Treu und Glauben widersprechen, wenn sich ein Vertragspartner zuerst als Unternehmer deklariere, dann aber bei einer Klagsführung auf die Konsumenteneigenschaft poche. Auch wenn der Beklagte gewusst habe, dass das Fahrzeug überwiegend von der Frau des Klägers verwendet werde, habe er deswegen nicht zwangsläufig von der Verbraucherstellung des Klägers ausgehen müssen. Die Kostenentscheidung wurde auf die Bestimmung des § 41 Abs 1 ZPO gestützt.
Gegen den Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers aus den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, die Klage zuzulassen und auszusprechen, dass das angerufene Gericht örtlich und sachlich zuständig ist.
Der Beklagte hat in seiner Rekursbeantwortung beantragt, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Beklagte bekämpft mit seiner Beweisrüge die bei der Wiedergabe des Sachverhalts durch Fettdruck kenntlich gemachten Feststellungen, an deren Stelle er folgende Feststellungen begehrt:
„Der gegenständliche Kaufvertrag wurde zwischen dem Kläger in seiner Eigenschaft als Konsument und der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Unternehmer abgeschlossen. Der Beklagte wusste, dass der Kläger das Fahrzeug nicht in seiner Eigenschaft als Unternehmer kauft, sondern in seiner Eigenschaft als Konsument. Weiters war dem Beklagten bewusst, dass das Fahrzeug für die Ehegattin des Klägers bestimmt war.“
Es entspricht mittlerweile ständiger Rechtsprechung, dass die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Erstgericht insoweit ausgeschlossen ist, als dieses den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteiaussagen festgestellt hat. Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ist (nur) zulässig, wenn das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich auf Grund von Urkunden getroffen hat (verstärkter Senat 6 Ob 650/93 = SZ 66/164; RIS-Justiz RS0012391, zuletzt 4 Ob 207/16v; 1 R 64/16v, 1 R 23/15p, 2 R 51/11g je LG Feldkirch ua). Die Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts, welches die bekämpften Feststellungen auf Grund der vor ihm abgelegten Aussagen der Parteien und Zeugen getroffen hat, ist dem Rekursgericht daher verwehrt.
In seiner Rechtsrüge macht der Kläger zusammengefasst geltend, es sei für die rechtliche Beurteilung unerheblich, welches Vertragsformular der Beklagte verwende. Es komme vielmehr darauf an, in welcher Eigenschaft der Kläger seine Unterschrift leiste bzw den Vertrag abschließen werde. Ein möglicher Fehlgriff im Vertragsformular schade jedenfalls ebenso wenig wie der Umstand, dass er das Gebrauchtfahrzeug so günstig wie möglich habe kaufen wollen. Es sei beim Gebrauchtwagenkauf üblich, dass Preisverhandlungen stattfinden würden. Aufgrund des Preises könne daher nicht zwangsläufig auf ein Unternehmensgeschäft geschlossen werden. Er habe den Kaufvertrag weder firmenmäßig gezeichnet, noch scheine sein Unternehmen im Kaufvertrag auf, was dem Beklagten jedenfalls hätte auffallen müssen. Dem Beklagten sei überdies klar gewesen, dass das Fahrzeug nicht im Unternehmen des Klägers verwendet werde, sondern ausschließlich zur Verwendung der Gattin des Klägers bestimmt gewesen sei. Im Zweifel sei jedenfalls von einem Eigengeschäft auszugehen. Der Beklagte sei hinsichtlich der Unternehmereigenschaft des Klägers auch keinesfalls gutgläubig gewesen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht daher zur Ansicht gelangen müssen, dass ein Konsumentengeschäft vorliege. Der Beklagte habe seine Tätigkeit dabei auch auf den österreichischen Markt ausgerichtet gehabt habe.
1. Die Neufassung der EuGVVO (VO [EG] Nr 2015/2012) gilt gemäß ihrem Art 66 Abs 1 für nach dem 9. 01. 2015 eingeleitete Verfahren ( Wallner-Friedl in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstand- und Vollstreckungsrecht 4Art 66 EuGVVO Rz 1; 5 Ob 18/15f; 6 Ob 122/15g).
2. Gemäß Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO – der frühere Art 15 EuGVVO 2001 hat insofern inhaltlich keine Änderung erfahren ( Mayr in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstand- und Vollstreckungsrecht 4 Art 17 EuGVVO Rz 6) – bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem 4. Abschnitt (Zuständigkeit bei Verbrauchersachen), wenn den Gegenstand des Verfahrens ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag bilden, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, wenn […] (lit c) der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt (1. Alternative) oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt (2. Alternative). Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO erfasst (sofern die allgemeinen Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen) jede Art von Geschäften mit Verbrauchern (mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat), unabhängig davon, ob es sich dabei um Warenlieferungen oder Dienstleistungen handelt ( Mayr aaO Art 17 EuGVVO Rz 30).
3. Das Vorliegen einer Verbrauchersache hat diejenige Partei, die sich darauf beruft, zu behaupten und zu beweisen ( MayraaO Art 17 EuGVVO Rz 11 mwN; 5 Ob 18/15f; 2 R 70/16h LG Feldkirch).
Der Kläger muss allerdings nur das erforderliche Tatsachensubstrat vorbringen. Die wesentlichen Voraussetzungen für die Zuständigkeit sind vom Gericht anhand schlüssiger und erheblicher Tatsachen, die die Parteien vortragen, auch von Amts wegen zu prüfen. Dies gilt insbesondere für Verbraucherschutzsachen, zumal es sich beim Verbraucherschutz um eine wichtige Zielsetzung des Unionsrechts handelt. Dementsprechend ist es Rechtsprechung des EuGH, dass unionsrechtliche Verbrauchervorschriften von Amts wegen anzuwenden sind, unabhängig davon, ob eine Berufung darauf erfolgt (RIS-Justiz RS0130471; Brenn, Glosse zu 5 Ob 18/15f, EvBl 2015/138, 986 [989]). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit ist es nicht erforderlich, zu strittigen Tatsachen, die sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs von Relevanz sind, ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen. Soweit es den Rahmen des Zuständigkeitsstreites nicht sprengt, steht es dem angerufenen Gericht jedoch frei, seine internationale Zuständigkeit im Licht aller ihm vorliegenden (und von ihm festgestellten) Informationen zu prüfen, wozu gegebenenfalls auch die zuständigkeitsrelevanten Einwände des Beklagten gehören (RIS-Justiz RS0130596 [T 1]).
4. Strittig im Rekursverfahren ist die Frage, ob der Kläger als privater Endverbraucher im Sinne des Art 17 Abs 1 EuGVVO anzusehen ist, der mit dem Beklagten als einer unstrittig beruflich oder gewerblich tätig werdenden Person den gegenständlichen Kaufvertrag abgeschlossen hat.
Art 17 EuGVVO definiert den Verbraucher als eine Person, die einen Vertrag zu einem Zweck abschließt, der nicht ihrer beruflichen – also etwa auch freiberuflichen – oder gewerblichen – dh selbständigen geschäftlichen – Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die in Art 17 verwendeten Begriffe sind autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Ziele der Verordnung zu berücksichtigen sind, um eine einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen (RIS-Justiz RS0123076; MayraaO Art 17 EuGVVO Rz 9). Der Verbraucherbegriff ist eng auszulegen. Die Zuständigkeitsregeln zum Schutz der Verbraucher dürfen nicht auf Personen ausgedehnt werden, die dieses Schutzes nicht bedürfen (RIS-Justiz RS0128703; 4 Ob 218/06x mwN; Mayr aaO Art 17 EuGVVO Rz 10; Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht 8 Art 15 EuGVO Rz 6). Die Verbrauchereigenschaft ist keine subjektive Eigenschaft, die an eine bestimmte Person geknüpft ist, sondern es kommt auf die Stellung der Person im konkreten Vertrag in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung an. Deshalb kann ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Vorgänge als Verbraucher und im Rahmen anderer Vorgänge als Unternehmer anzusehen sein ( KropholleraaO Art 15 EuGVO Rz 8). Bei sowohl privaten als auch beruflich-gewerblichen Zwecken dienenden Verträgen liegt ein Verbrauchervertrag dann vor, wenn der beruflich-gewerbliche Zweck derart nebensächlich ist, dass er im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt (RIS-Justiz RS0128448; 6 Ob 23/16z; Schlosser/Hess , EuGVVO 4 Art 17 Rz 3).
Für die Bestimmung des Zwecks des Vertrags kommt es auf die für den Vertragspartner des Verbrauchers objektiv erkennbaren Umstände des Geschäfts an ( MayraaO Art 17 EuGVVO Rz 17; 1 Ob 115/12m). Nur wenn die aus den Akten zu entnehmenden objektiven Umstände nicht den Beweis für einen (nicht ganz untergeordneten) beruflich-gewerblichen Zweck des Geschäfts erbringen, ist wegen des Ausnahmecharakters der Schutzregelung in Art 15 ff EuGVO die subjektive Seite zu prüfen, „ob die andere Vertragspartei den beruflich-gewerblichen Zweck des Geschäfts zu Recht deswegen nicht zu kennen brauchte, weil der vermeintliche Verbraucher in Wirklichkeit durch sein eigenes Verhalten gegenüber seinem zukünftigen Vertragspartner bei diesem den Eindruck erweckt hat, dass er zu beruflich-gewerblichen Zwecken handelte. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn eine Privatperson ohne weitere Angaben Gegenstände bestellt, die tatsächlich der Ausübung ihres Berufes dienen können, zu diesem Zweck Briefpapier mit Geschäftsbriefkopf verwendet, sich Waren an ihre Geschäftsadresse liefern lässt oder die Möglichkeit der Mehrwertsteuererstattung erwähnt“. In einem solchen Fall wären die Art 15 ff EuGVO selbst dann nicht anzuwenden, wenn mit dem Vertrag nur ein ganz untergeordneter beruflich-gewerblicher Zweck verfolgt wird, da angesichts des Eindrucks, den die Privatperson bei ihrem gutgläubigen Vertragspartner erweckt hat, anzunehmen ist, dass sie auf den in diesen Artikeln vorgesehenen Schutz verzichtet hat ( Kropholler aaO Art 15 EuGVO Rz 10).
Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 20.01.2005, C-464/01 Gruber/BayWa AG , ausgeführt, dass im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der durch die Art 13 bis 15 EuGVO geschaffenen Schutzregelung zu prüfen ist, ob die andere Vertragspartei den nicht beruflich-gewerblichen Zweck des Geschäfts zu Recht deswegen nicht zu kennen brauchte, weil der vermeintliche Verbraucher in Wirklichkeit durch sein eigenes Verhalten gegenüber seinem zukünftigen Vertragspartner bei diesem den Eindruck erweckt hat, dass er zu beruflich-gewerblichen Zwecken handelt. Es kommt damit maßgeblich auf den Empfängerhorizont an. Erweckt der „Verbraucher“ in zurechenbarer Weise den Eindruck, dass er zu beruflichen Zwecken handelt, so muss er sich als Unternehmer behandeln lassen.
Entscheidend ist demnach, ob der private Verwendungszweck dem Unternehmer beim Vertragsabschluss bekannt war oder in Anbetracht sämtlicher Umstände bekannt sein konnte. Dabei ist zu beachten, dass dann, wenn eine Person durch ihr Verhalten beim Vertragspartner den Eindruck erweckt, dass sie zu beruflich-gewerblichen Zwecken handelt, sie sich nicht auf die Verbraucherschutzbestimmungen berufen kann. Auf die tatsächliche Schutzwürdigkeit des Verbrauchers kommt es nicht an ( Mayr aaO Art 17 EuGVVO Rz 17, 18, 20 mwN).
Der Kläger räumt in seinem Rekurs ein, dem Beklagten mitgeteilt zu haben, Unternehmer zu sein. Er hat sich nach entsprechender Belehrung über die Rechtsfolgen des Vertragsabschlusses durch den Beklagten für den Ankauf des PKW zu den lediglich Unternehmern eingeräumten Bedingungen entschieden. In einem vergleichbaren Fall hat der deutsche BGH (NJW 2005, 1045 ff) unter Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Gemeinschaftsrecht anerkannt werde, entschieden, dass die den Verbraucher schützenden Vorschriften keine Anwendung finden.
Zum selben Ergebnis ist das Rekursgericht in der Entscheidung 2 R 51/11g gelangt, wo der selbständig gewerblich tätige Kläger, der das Fahrzeug als Verbraucher erworben haben will, sich beim telefonischen Erstkontakt als Firma (also als Unternehmer) ausgegeben hatte, sodass der Verkäufer im Kaufvertrag seine Verbrauchereigenschaft durch Ankreuzen verneinte, was dem Kläger allerdings nicht aufgefallen war. Über die beabsichtigte Nutzung des Fahrzeuges durch den Kläger wurde zwischen den Parteien nicht gesprochen. Nach Ansicht des Rekursgerichts konnte der beklagte Unternehmer in diesem Fall zu Recht den Eindruck gewinnen, der Kläger handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken.
Auch in seiner Entscheidung 1 R 120/14a, hat das Rekursgericht diesen Standpunkt vertreten, wenn der Kläger auf der Internetseite des Unternehmers ein Anmeldeformular ausfüllt, obwohl ausdrücklich darauf hingewiesen ist, dass die Nutzung dieser Plattform ausschließlich für Firmen, Gewerbetreibende, Handwerksbetriebe, Vereine, Behörden und selbstständige Freiberufler bestimmt ist, und dabei nicht nur seine persönlichen Daten eingibt, sondern unter der Rubrik „Firma“ auch den Namen seines Arbeitgebers einsetzt und in dem Kästchen vor dem Satz „Ich akzeptiere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und bestätige ausdrücklich meinen gewerblichen Nutzerstatus“ einen Haken setzt.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Erstgericht beizupflichten, dass auch im gegenständlichen Fall der Beklagte im Hinblick auf das Verhalten des Klägers den Eindruck gewinnen konnte, der Kläger handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken. Dass der Beklagte dabei wusste, dass das gekaufte Fahrzeug überwiegend von der Ehefrau des Klägers gefahren werden wird, schadet nicht, weil dieser Umstand allein nicht zwingend eine beruflich-gewerbliche Nutzung des Fahrzeugs ausschließt. Wenn das Erstgericht das Vorliegen einer Verbrauchersache iSd Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO und damit seine internationale Zuständigkeit als Gericht am Wohnsitz des Verbrauchers verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden.
Auf die Frage, ob der Beklagte seine Tätigkeit (auch) auf den österreichischen Markt ausgerichtet hatte, ist nicht weiter einzugehen.
Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.
Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat der Kläger dem im Zwischenstreit über die Zuständigkeit (RIS-Justiz RS0035955) obsiegenden Beklagten die tarifmäßig verzeichneten Kosten des Rekurses zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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