9ObA51/97h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter MR.Mag.Heinrich Lahounik und DDr.Wolfgang Massl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****-Bank Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Horst Reitböck, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johann K*****, Angestellter,***** vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1,070.826,- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13.Dezember 1996, GZ 8 Ra 293/96h-41, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 48 zweiter Halbsatz ASGG).

Begründung:

Der Revisionswerber vertritt die Auffassung, daß die Klägerin nicht nachgewiesen habe, daß ihr ein Schaden entstanden sei. Er bezieht sich dabei auf die ihr gegen ihre slowakischen Vertragspartner zustehenden Ansprüche und meint, daß sie ihn (den Revisionswerber) erst dann in Anspruch nehmen könne, wenn sie ihr zumutbare Maßnahmen zur Eintreibung dieser Ansprüche gesetzt habe. Solche Maßnahmen habe sie aber nicht bewiesen.

Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Klägerin bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten über den Sicherheitserlag von S 2,300.000,- verfügen würde oder - mangels eines solchen Erlages - den Vertrag mit den slowakischen Partnern nicht abgeschlossen und sich so ihre weit höheren Aufwendungen erspart hätte. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann dieser hypothetischen Vermögenslage eine gleich hohe Geldforderung grundsätzlich schon deshalb nicht gleichgehalten werden, weil sie mit dem Risiko der Einbringlichkeit bzw der Rechtsverfolgung belastet ist (quHGZ 1987/1/18; JBl 1987, 388; SZ 65/41 = JBl 1992, 720; JBl 1994, 753 uva). Anders wäre dies nur dann, wenn die Vertragspartner der Klägerin bereit und auch imstande wären, der Verbindlichkeit unverzüglich nachzukommen (SZ 65/41 = JBl 1992, 720; JBl 1987, 388). Derartiges hat aber der hiefür beweispflichtige Beklagte (SZ 65/41) nicht bewiesen. Vom Geschädigten vor der Inanspruchnahme des Schädigers eine Klage gegen den Dritten zu verlangen, wurde von der Rechtsprechung nur in solchen Fällen in Betracht gezogen, in denen dem Geschädigten eine solche Klage zumutbar war, weil sein Anspruch als "wahrscheinlich ohne Schwierigkeiten durchsetzbar" (SZ 57/108) erschien. Nichts anderes ist auch der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Entscheidung ZAS 1990, 27 zu entnehmen. In dieser Entscheidung erachtete der Oberste Gerichtshof einer Krankenanstalt, die einen bei ihr bediensteten Arzt wegen weisungswidrigen Verhaltens in Anspruch nahm, die klagsweise Durchsetzung eines wegen des Verhaltens des Arztes vom Krankenversicherungsträger zu unrecht bestrittenen Kostenersatzanspruches gegen den Krankenversicherungsträger als zumutbar. Daraus ist aber für den Revisionswerber von vornherein nichts zu gewinnen, da der Klägerin hier nicht ein (zweifelsohne zahlungskräftiger) inländischer Krankenversicherungsträger, sondern im osteuropäischen Ausland ansässige Unternehmen gegenüberstehen, deren bisheriges Verhalten nicht auf Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft schließen läßt. Überdies hat die Klägerin gegen ihre slowakischen Schuldner in der Slowakei ohnedies Klage erhoben; allerdings liegt bislang noch kein Exekutionstitel vor. Von der Klägerin zu verlangen, vor der Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten den Ausgang des Verfahrens in der Slowakei und die Ergebnisse sich daran anschließender Vollstreckungsmaßnahmen abzuwarten, kommt angesichts der dargestellten Rechtslage nicht in Betracht.

Weitere Klagen hat die Klägerin gegen die Ö***** und gegen die Fa.S***** eingebracht. Dabei handelt es sich um den Versuch, Ansprüche aus einer zur Sicherung ihrer Forderungen aus dem Leasingvertrag abgeschlossenen Vereinbarung über den Rückkauf der ausgelieferten Fahrzeuge durchzusetzen. Daß diese Verfahren derzeit ruhen ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil nach den Feststellungen der Schaden der Klägerin selbst bei Berücksichtigung des ihr aus den Rückkaufserklärungen zustehenden Betrages nicht unter die geltendgemachten S 2,300.000,- fallen wird.

Ob sich der Schaden der Klägerin verringert hätte, wenn der Beklagte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, die auf die laufenden Leasingraten geleisteten Zahlungen der Leasingnehmer "auf den Sicherheitserlag umzubuchen" und diesen dadurch "aufzufüllen", steht nicht fest, kann aber auch dahingestellt bleiben, weil ja der Beklagte diese Möglichkeit nicht genutzt hat.

Ebenso unberechtigt sind die Einwände des Revisionswerbers gegen das Ausmaß der von den Vorinstanzen im Hinblick auf § 2 DHG vorgenommenen Mäßigung des Ersatzes. Die Forderung des Revisionswerbers, auch die Vermögensverhältnisse des Dienstgebers als Mäßigungkriterium heranzuziehen, findet in der Rechtsprechung zu § 2 DHG keinerlei Deckung (siehe dazu die vom Revisionswerber selbst zitierten Ausführungen in Kerschner, DHG Rz 54f zu § 2). Die übrigen in Betracht kommenden Mäßigungskriterien hat das Berufungsgericht aber ohnedies berücksichtigt. Auf den durch die damals bevorstehende Einfuhrsteuererhöhung bestehenden Zeitdruck kann sich der Revisionswerber schon deshalb nicht berufen, da dieser Zeitdruck gar nicht entstanden wäre, hätte er nicht bewußt gegen ihm bekannte Anordnungen des Dienstgebers verstoßen. Auch ein vom Revisionswerber damals "vermutetes Interesse" seines Dienstgebers ist nicht geeignet, sein Verhalten in günstigeres Licht zu setzen, zumal die anläßlich eines vorangegangenen Geschäftes gemachten Erfahrungen - der von den slowakischen Leasingnehmern geschuldete Sicherheitserlag konnte damals nur über die Bezahlung still an die Klägerin zedierter Fuhrleistungen aufgebracht werden - Anlaß zu größter Vorsicht bieten hätte müssen. Das Verhalten des Revisionswerbers kann daher nur als grobe Fahrlässigkeit qualifiziert werden. Da bei der Entscheidung über die Ersatzpflicht primär auf das Ausmaß des Verschuldens des Dienstnehmers abzustellen ist (§ 2 Abs 2 DHG), lassen die hier in Betracht kommenden Mäßigungsgründe eine weitere als die von den Vorinstanzen vorgenommene Mäßigung nicht zu. Daß die verbleibende Ersatzsumme im Vergleich zum Einkommen des Revisionswerbers hoch ist, ist richtig, ist aber angesichts der Höhe des eingetretenen Schadens und des groben Verschuldens des Revisionswerbers unvermeidbar.