7Ob214/09k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** P*****, vertreten durch Mag. Dr. Otto Ranzenhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Z***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen 17.580,05 EUR (sA), über die Revision der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Jänner 2009, GZ 4 R 189/08f 9, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. Juni 2008, GZ 35 Cg 103/07x 5, infolge Berufung des Klägers abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist bei der Beklagten unfallversichert. Die Versicherungssumme für dauernde Invalidität beträgt 166.566,14 EUR. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Unfallversicherung (AUVB 1995) zugrunde. Deren Artikel 15 „Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten (Ärztekommission)" enthält folgende hier maßgebenden Bestimmungen:

„(1) Im Fall von Meinungsverschiedenheiten über Art und Umfang der Unfallfolgen oder darüber, in welchem Umfang die eingetretene Beeinträchtigung auf den Versicherungsfall zurückzuführen ist, ferner über die Beeinflussung der Unfallfolgen durch Krankheit oder Gebrechen sowie im Falle des Art. 7, Pkt. 6., entscheidet die Ärztekommission.

[...]

(3) Das Recht, die Entscheidung der Ärztekommission zu beantragen, steht auch dem Versicherer zu.

(4) Für die Ärztekommission bestimmen Versicherer und Versicherungsnehmer je einen in der österreichischen Ärzteliste eingetragenen Arzt. Wenn ein Vertragsteil innerhalb zweier Wochen nach schriftlicher Aufforderung keinen Arzt benennt, wird dieser von der für den Wohnsitz des Versicherten zuständigen Ärztekammer bestellt. Die beiden Ärzte bestellen einvernehmlich vor Beginn ihrer Tätigkeit einen weiteren Arzt als Obmann, der für den Fall, dass sie sich nicht oder nur zum Teil einigen sollten, im Rahmen der durch die Gutachten der beiden Ärzte gegebenen Grenzen entscheidet.

Einigen sich die beiden Ärzte über die Person des Obmannes nicht, wird ein für den Versicherungsfall zuständiger medizinischer Sachverständiger durch die für den Wohnsitz des Versicherten zuständige Ärztekammer als Obmann bestellt.

[...]"

Nicht strittig ist, dass sich der Kläger am 11. 6. 2005 bei einem Unfall einen Sehnenriss in der rechten Schulter zuzog, der eine dauernde Teilinvalidität zur Folge hatte. Unstrittig ist auch, dass die maßgebliche Gliedertaxe einen Armwert von 70 % vorsieht. Einen Streitpunkt zwischen den Parteien bildet allein das Ausmaß der unfallskausalen Teilinvalidität des Klägers. Dieser meldete der Beklagten den Versicherungsfall am 27. 10. 2005. Er ließ ein orthopädisches Gutachten von Dr. H***** F***** am 3. 11. 2006 erstellen. Die Beklagte holte ein Gutachten des Facharztes für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Dr. R***** F***** ein, der, wie der vom Kläger beauftragte Dr. F***** auch, ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger ist.

Aufgrund des Gutachtens Dris. F***** war die Beklagte der Ansicht, beim Kläger seien bereits vor dem Unfall degenerative Veränderungen vorgelegen; die unfallskausale Dauerinvalidität betrage daher (nur) 10 % des Armwerts. Sie überwies dem Kläger den Betrag von 11.569 EUR (offenbar irrtümlich statt 11.659 EUR) und teilte ihm mit Schreiben vom 16. 2. 2007 mit, für den Fall einer Meinungsverschiedenheit bestehe sie auf der Einberufung einer Ärztekommission gemäß Artikel 15 der AUVB 1995. Diese entscheide über Art und Umfang der Unfallfolgen oder darüber, in welchem Umfang die eingetretene Beeinträchtigung auf den Versicherungsfall zurückzuführen sei sowie über die Beeinflussung der Unfallfolgen durch Krankheit oder Gebrechen. Vor der Entscheidung der Ärztekommission sei der Deckungsanspruch nicht fällig.

Der Kläger antwortete mit Schreiben seines Anwalts vom 12. 3. 2007, aus dem Unfall ergebe sich eine Gesamtinvalidität von 25 %. Es werde bestritten, dass es sich um eine Angelegenheit für die Ärztekommission handle, da lediglich Krankheiten oder Gebrechen, die schon vor dem Unfall bestanden hätten, zu einer Leistungsminderung führten, nicht jedoch altersbedingte Veränderungen. Die Beklagte werde ersucht, bis längstens 27. 3. 2007 bekanntzugeben, ob sie auf der Befassung einer Ärztekommission bestehe oder ihr Einverständnis dazu erkläre, die Angelegenheit an die ordentlichen Gerichte heranzutragen.

Im Antwortschreiben vom 26. 3. 2007 unterstrich die Beklagte ihre Ansicht, dass dem Kläger keine weiteren Ansprüche zustünden. Bei ihm lägen nicht nur die zu erwartenden altersentsprechenden Abnützungserscheinungen, sondern darüber hinaus degenerative Veränderungen vor. Die Beklagte berief sich neuerlich auf ihr Recht zur Einberufung der Ärztekommission und betonte wiederum, dass vor Entscheidung der Kommission der Deckungsanspruch nicht fällig sei. Gleichzeitig werde angefragt, wen der Kläger als seinen medizinischen Vertreter in der Ärztekommission namhaft mache, damit die Beklagte „die dazu notwendigen Schritte in die Wege leiten" könne.

Im folgenden Schreiben vom 20. 4. 2007 vertrat der Klagevertreter namens seines Mandanten gegenüber der Beklagten neuerlich die Ansicht, der von dieser vorgenommene Vorschadensabzug sei nicht, oder zumindest nicht im behaupteten Ausmaß, berechtigt. Unpräjudiziell werde insbesondere aufgrund der langjährigen Geschäftsverbindung des Klägers mit der Beklagten ein Vergleichsvorschlag dahingehend erstattet, dass die Beklagte eine Pauschalsumme von 20.000 EUR für das gesamte Unfallereignis, abzüglich der bereits geleisteten Zahlung, bis längstens 20. 5. 2007 auf das Konto des Klagevertreters überweisen solle. Sollte dieser Termin ungenützt verstreichen, werde der Kläger einen Vertreter für die Ärztekommission nominieren und deren Einberufung begehren.

Mit Schreiben vom 14. 5. 2007 bot die Beklagte im Gegenzug eine Pauschalsumme von 15.000 EUR unpräjudiziell an. Sollte der Kläger damit nicht einverstanden sein, gelte dieses Angebot als gegenstandslos und berufe sich die Beklagte auf ihr Recht zur Einberufung der Ärztekommission. Als medizinischen Vertreter würde sie Dr. F***** namhaft machen. Sie ersuche um Bekanntgabe, wen der Kläger als seinen medizinischen Vertreter benennen werde.

Der Klagevertreter antwortete mit Schreiben vom 24. 5. 2007, dass eine Abfindungssumme von 15.000 EUR als ungenügend abgelehnt werde. Er machte als Vertreter des Klägers in der Ärztekommission Oberarzt Dr. W***** K***** namhaft und forderte die Beklagte auf, „ohne weitere Verzögerung die entsprechenden Veranlassungen zur Einberufung der Ärztekommission zu treffen".

Daraufhin teilte die Beklagte dem Klagevertreter mit Schreiben vom 11. 6. 2007 ihre Rechtsansicht mit, Ausgangsbasis zur Bildung einer Ärztekommission seien die bereits erstellten Gutachten. Nach nochmaliger Prüfung der Rechtsgrundlage zur Bildung einer Ärztekommission müssten sich die beiden medizinischen Sachverständigen, die die bereits vorliegenden Gutachten erstellt hätten, auf einen gemeinsamen Obmann einigen und mit diesem dann die Ärztekommission bilden. Die Beklagte habe daher Dr. F***** ersucht, mit Dr. F***** Kontakt aufzunehmen, um sich auf einen gemeinsamen Kommissionsobmann zu einigen.

Mit Schreiben vom 9. 6. 2007 antwortete der Klagevertreter, die Ansicht der Beklagten über die Bildung der Ärztekommission widerspreche dem eindeutigen Text der AUVB. Der Kläger habe deren Artikel 15 durch Bekanntgabe des von ihm nominierten Mitglieds der Ärztekommission Dr. K***** entsprochen, die Bestellung eines gemeinsamen Kommissionsobmanns durch Dr. F***** werde von ihm abgelehnt. Aufgrund der bisherigen Vorgangsweise der Beklagten gewinne der Kläger den Eindruck, dass die Beklagte an einer ordnungsgemäßen Abwicklung des in Artikel 15 AUVB 1995 geregelten Verfahrens bei Meinungsverschiedenheiten nicht interessiert, sondern bestrebt sei, dieses zu verzögern und letztendlich zu verhindern. Der Klagevertreter räume deshalb der Beklagten namens seines Mandanten letztmalig eine Frist bis längstens 30. 6. 2007 ein, „das im Artikel 15 der AUVB 1995 geregelte Verfahren einzuhalten und für ein ordnungsgemäßes Zusammentreten der Ärztekommission zu sorgen". Sollte keine weitere Nachricht der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen oder die Beklagte an ihrem bedingungswidrigen Verhalten festhalten, werde der Kläger den ordentlichen Rechtsweg beschreiten.

Mit Schreiben vom 9. 7. 2007 erklärte die Beklagte, zur Kenntnis zu nehmen, dass der Kläger Dr. K***** für die Ärztekommission nominiert habe. Da jedoch der Kommissionsobmann zwischen den unterschiedlichen Bewertungen bzw Gutachten entscheiden müsse, werde um Übersendung des Gutachtens Dris. K***** und um Bekanntgabe der unfallskausalen Forderungen, die von diesem vertreten würden, gebeten.

Bis 20. 5. 2008 wurde kein Obmann der Schiedskommission bestellt und auch kein Gutachten der Schiedskommission erstellt. Der vom Kläger namhaft gemachte Oberarzt Dr. K***** wurde bis 20. 5. 2008 von der Beklagten nicht kontaktiert. Der Genannte wurde vom Kläger auch nicht mit der Erstellung eines (Privat )Gutachtens beauftragt.

Mit der am 25. 9. 2007 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger eine restliche Versicherungsleistung von 17.580,05 EUR (sA). Da bei ihm eine Dauerinvalidität mit 25%iger Verminderung des Armwerts vorliege, stehe ihm eine Versicherungsleistung von insgesamt 29.149,07 EUR zu. Abzüglich der Teilzahlung von 11.569 EUR schulde ihm die Beklagte daher den Klagsbetrag.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Eine unfallskausale Teilinvalidität liege nur im Ausmaß von 10 % des Armwerts vor. Im Übrigen sei die Klagsforderung nicht fällig, weil das Verfahren vor der von der Beklagten nach Artikel 15 AUVB 1995 angerufenen Ärztekommission noch nicht abgeschlossen sei. Bisher lägen bloß unterschiedliche Stellungnahmen der jeweils beauftragten Sachverständigen vor. Es wäre Sache des vom Kläger nominierten Sachverständigen Dr. K***** gewesen, sich mit dem von der Beklagten benannten Sachverständigen Dr. F***** ins Einvernehmen zu setzen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte fordere zu Recht, dass der vom Kläger im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 15 AUVB 1995 nominierte Sachverständige ein Gutachten erstelle, weshalb der Klagsanspruch nach § 184 iVm § 11 VersVG nicht fällig sei. Der Kläger sei im Schiedsverfahren passiv geblieben und habe dadurch seine Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb er sich nicht auf die Fälligkeit der Klagsforderung berufen könne.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichts in ein dem Klagebegehren stattgebendes Zwischenurteil ab. Es führte im Wesentlichen aus, ein Versicherungsnehmer, der - wie der Kläger - eine Versicherungsleistung trotz noch nicht abgeschlossenem Sachverständigenverfahren mit der Behauptung beanspruche, sein Anspruch sei zufolge Verzögerung fällig, habe eine Verzögerung im Sinn des § 184 Abs 1 VersVG zu beweisen. Diese sei erst dann anzunehmen, wenn der für die Feststellung normalerweise erforderliche Zeitraum deutlich überschritten werde und eine Abmahnung des Sachverständigen erfolgt sei. Welcher Zeitraum für eine Gutachtenerstellung erforderlich sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Auf eine Verzögerung, die er selbst bewirkt und daher zu vertreten habe, könne sich ein Versicherungsnehmer nicht berufen, da er es sonst in der Hand hätte, ein von den Parteien vereinbartes Ärztekommissionsverfahren zu hintertreiben. Der Versicherungsnehmer könne sich nicht einfach passiv verhalten, sondern habe sich entsprechend über den Fortgang des Verfahrens zu informieren. Den ersten, einem Antrag eines der Partner des Versicherungsvertrags auf Entscheidung durch eine Ärztekommission folgenden Schritt stelle die Benennung der Schiedsgutachter durch jede Partei dar. Die beiden benannten Gutachter hätten einen Obmann zu wählen, wobei diese Wahl nach der ausdrücklichen Bestimmung des Artikels 15 Abs 4 dritter Satz AUVB 1995 vor der Aufnahme der Tätigkeit des Sachverständigen zu geschehen habe. Im vorliegenden Fall reklamiere der Kläger eine Verzögerung, die zur Fälligkeit seines dem Grunde nach zu Recht bestehenden Anspruchs geführt habe. Er habe daher nachzuweisen gehabt, was er aktiv zur Beendigung der Verzögerung unternommen habe. Er sei der ihm von der Beklagten erteilten Aufforderung, einen medizinischen Vertreter für die Ärztekommission namhaft zu machen, damit die Beklagte die notwendigen Schritte in die Wege leiten könne, nachgekommen und habe Dr. K***** als seinen Vertreter in der Ärztekommission namhaft gemacht und die Beklagte aufgefordert, ohne weitere Verzögerung eine entsprechende Veranlassung zur Einberufung der Ärztekommission zu treffen. Mit Recht habe der Kläger gegenüber der Beklagten auf seinem namhaft gemachten Vertreter bestanden. Die Beklagte habe, als sie den Kläger um Übersendung eines von Dr. K***** erstellten Gutachtens ersucht habe, übersehen, dass die beiden ernannten Mitglieder der Ärztekommission „vor Beginn ihrer Tätigkeit einen weiteren Arzt als Obmann" zu wählen gehabt hätten. Der Kläger habe aufgrund der Aufforderung seines Vertreters an die Beklagte, die entsprechenden Veranlassungen zur Einberufung der Ärztekommission zu treffen, davon ausgehen können, dass die Beklagte oder der von ihr benannte Arzt mit Dr. K***** zur Wahl eines Obmanns Kontakt aufnehmen werde. Das Beharren der Beklagten auf Übersendung eines von Dr. K***** bereits zu erstellenden Gutachtens entspreche nicht der Bedingungslage. Die Frage, wer den eigentlichen Gutachtensauftrag an die Mitglieder der Ärztekommission zu erteilen habe, stelle sich vor der Wahl des Obmanns gar nicht. Da die Beklagte dem Kläger deutlich zu erkennen gegeben habe, selbst initiativ werden zu wollen und alles Erforderliche für das weitere Vorgehen zu treffen, wäre es an ihr gelegen, mit den säumigen Sachverständigen Kontakt aufzunehmen und auf diese einzuwirken, einen Obmann zu wählen. Dem Kläger könne keine Säumigkeit vorgeworfen werden, weil er darauf vertrauen habe können, dass die Beklagte alle weiteren notwendigen Schritte bewirken werde. Das Untätigbleiben der Beklagten, verbunden mit dem Vertreten bedingungswidriger Standpunkte, habe den Klagsanspruch trotz Einberufung der Ärztekommission fällig werden lassen. Über die Höhe des Klagsanspruchs werde das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren zu entscheiden haben.

Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es änderte diesen Ausspruch aber auf Antrag der Beklagten dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zugelassen werde, weil zur Frage der Weiterführung des Verfahrens vor der Ärztekommission und zur Aufgabenteilung der Parteien ein mit dem vorliegenden vergleichbarer Sachverhalt noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung gewesen sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten, die unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht und beantragt, das angefochtene Zwischenurteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel seiner Prozessgegnerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil oberstgerichtliche Judikatur zur Frage einer dem Versicherer anzulastenden Verzögerung des Ärztekommissionsverfahrens im Sinn des § 184 Abs 1 letzter Satz VersVG fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

Die in den AUVB zu Gunsten beider Parteien zum Zweck der Herbeiführung einer raschen und kostengünstigen Entscheidung über die Höhe des Invaliditätsgrads (7 Ob 184/06v mwN) vorgesehene Einrichtung einer Ärztekommission stellt einen Schiedsgutachtervertrag im Sinn des § 184 Abs 1 VersVG (vgl auch § 64 Abs 1 VersVG) dar, dem zwar keine prozesshindernde Wirkung zukommt, der aber bewirkt, dass der Anspruch des Versicherungsnehmers in materiell rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht fällig ist, solange das Ärztekommissionsverfahren nicht durchgeführt wurde (7 Ob 36/89 SZ 62/167; 7 Ob 164/98p VersR 2000, 82 ua; RIS Justiz RS0081371 und RS0082250). Nach § 11 VersVG sind Geldleistungen des Versicherers erst mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls nötigen Erhebungen fällig, wozu auch die Entscheidung im Ärztekommissionsverfahren gehört, sodass der Anspruch nach herrschender Ansicht erst nach Vorlage des Gutachtens fällig wird ( Römer in Römer / Langheid , VVG2 § 64 Rn 27 mwN).

Entsprechend der Grundregel, dass jeder, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die rechtsbegründenden Tatsachen beweisen muss (hA, vgl etwa Fasching , LB2 Rz 882), hat ein Versicherungsnehmer, der - wie hier der Kläger - eine Versicherungsleistung trotz noch nicht abgeschlossenem Sachverständigenverfahren mit der Behauptung beansprucht, zufolge Verzögerung sei der Anspruch fällig, eine Verzögerung im Sinn des § 184 Abs 1 letzter Satz VersVG zu beweisen (7 Ob 130/04z). Die genannte Bestimmung betrifft zwar ausdrücklich eine Verzögerung durch „die Sachverständigen". Kein Zweifel kann aber daran bestehen, dass auch eine - vom Kläger hier behauptete - dem Versicherer anzulastende Verzögerung gleichermaßen die Fälligkeit der Versicherungsleistung bewirken kann. Auch in einem solchen Fall müssen die hinsichtlich einer Verzögerung durch Sachverständige in der schon vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 7 Ob 130/04z genannten Kriterien grundsätzlich Gültigkeit haben: Auch eine dem Versicherer anzulastende Verzögerung ist daher erst dann anzunehmen, wenn der für das Verfahren normalerweise erforderliche Zeitraum deutlich überschritten wird und eine „Abmahnung" (im Sinn eines Drängens auf Erledigung) erfolgt ist (vgl Voit in Prölss / Martin VVG27 § 64 Rn 65; Beckmann in BK § 64 VVG Rn 49 zur ganz vergleichbaren Bestimmung des § 64 Abs 1 VVG aF). Da andernfalls der mit der Bestellung der Ärztekommission verfolgte Zweck, hinsichtlich der betreffenden Tatsachenfeststellungen ein Gerichtsverfahren zu vermeiden, in Frage gestellt würde (vgl BGH NJW 1990, 1231 [1232] zur ähnlichen Bestimmung des § 319 BGB), sind an das Vorliegen einer vom Versicherer zu vertretenden Verzögerung im Sinn des (beziehungsweise analog zu) § 184 Abs 1 letzter Satz VersVG strenge Voraussetzungen zu stellen (RIS Justiz RS0119159). Welcher Zeitraum für die Durchführung eines Ärztekommissionsverfahrens erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, weshalb allgemein gültige ziffernmäßige Aussagen über die objektiv vertretbare Dauer eines solchen Verfahrens nicht getroffen werden können. Wie bei der Verzögerung durch Sachverständige kann ein Versicherungsnehmer eine Verzögerung durch den Versicherer selbstredend auch dann nicht geltend machen, wenn er seiner Mitwirkungspflicht bei der Gutachtenserstattung nicht nachgekommen ist (RIS Justiz RS0119160), da er es sonst in der Hand hätte, ein vom Versicherer gewünschtes Ärztekommissionsverfahren zu hintertreiben (vgl neuerlich 7 Ob 130/04z unter Hinweis auf Garger , Das Schiedsgutachtenrecht, 242).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Ansicht des Berufungsgerichts, hier habe der Kläger zu Recht eine Verzögerung des vorliegenden Ärztekommissionsverfahrens geltend gemacht, die die Beklagte zu vertreten habe, zu billigen. Der Kläger hat, nachdem er Dr. K***** nominiert hatte, gegenüber der Beklagten wiederholt klar zum Ausdruck gebracht, dass er aufgrund deren schriftlichen Äußerungen davon ausgehe, dass sie die entsprechenden Veranlassungen zur Einberufung der Ärztekommission zu treffen habe. Er hat die Beklagte auch wiederholt aufgefordert, dieser Verpflichtung ungesäumt nachzukommen. Die Beklagte hat der Ansicht des Klägers, dass sie es sei, die für ein ordnungsgemäßes Zusammentreten der Kommission zu sorgen habe, im Zuge der Korrespondenz auch gar nicht widersprochen. Sie hat aber noch vor der Konstituierung der Schiedskommission durch Wahl des Obmanns vom Kläger zweimal ein mit den Bestimmungen des Artikels 15 AUVB 1995 nicht im Einklang stehendes Verhalten (zunächst die Akzeptierung eines anderen als den vom Kläger benannten Vertreter, dann die Erstellung eines Gutachtens durch das vom Kläger namhaft gemachte Kommissionsmitglied noch vor der Wahl eines Obmanns) gefordert. Nachdem sich der Kläger diesen Ansinnen zu Recht widersetzt hatte, hat sie ungeachtet ihrer schriftlichen Ankündigung, die für eine Entscheidung durch eine Ärztekommission notwendigen Schritte in die Wege leiten zu wollen, nicht einmal das zur Wahl des Obmanns Notwendige veranlasst. Trotz der mit Schreiben vom 9. 6. 2007 erfolgten „Abmahnung" durch den Kläger, der die Beklagte durch seinen Anwalt aufforderte, für ein ordnungsgemäßes Zusammentreten der Ärztekommission bis längstens 30. 6. 2007 zu sorgen, anderenfalls er den ordentlichen Rechtsweg beschreiten werde, hat die Beklagte mit dem vom Kläger nominierten Sachverständigen bis zur Klagseinbringung am 25. 9. 2007 keinen Kontakt aufgenommen und sich, wie bereits betont, in keiner Weise um die Wahl eines Obmanns gekümmert. In dem zwischen der Benennung des Vertreters durch den Kläger und der Klagseinbringung verstrichenen Zeitraum von vier Monaten sind also außer der Nominierung der Kommissionsmitglieder der Parteien nicht einmal die für die Konstituierung der Ärztekommission notwendigen Schritte gesetzt worden.

Unter diesen Umständen ist eine von der Beklagten zu verantwortende Verzögerung des Verfahrens im Sinn des § 184 Abs 1 letzter Satz VersVG, die die Fälligkeit der Versicherungsleistung bewirkt hat (vgl RIS Justiz RS0119159), zu bejahen. Da es zu der für die Konstituierung einer Ärztekommission erforderlichen Wahl eines Obmanns nicht gekommen ist, können die von der Beklagten angestellten Überlegungen, wer (sie oder der Versicherungsnehmer oder beide) den Kommissionsmitgliedern den Auftrag zur eigentlichen gutachterlichen Tätigkeit zu erteilen habe, dahingestellt bleiben. Angesichts der erwähnten Erklärung der Beklagten, aufgrund derer der Kläger annehmen durfte, diese werde die für eine Errichtung und Entscheidung der Ärztekommission notwendigen Schritte veranlassen, kann auch die in der Revision relevierte Frage, wer in welcher Weise grundsätzlich für den Fortgang des Ärztekommissionsverfahrens zu sorgen habe, hier unerörtert bleiben.

Die in der Revision behaupteten Verfahrensmängel haften dem Berufungsverfahren, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO), nicht an.

Die Revision muss daher erfolglos bleiben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 2 ZPO. Das Revisionsverfahren über ein Zwischenurteil ist kein selbständiger Zwischenstreit, bei dem die Kostenersatzpflicht von der Endentscheidung unabhängig wäre (1 Ob 302/04z ua; M. Bydlinski in Fasching / Konecny 2 II/1 § 52 ZPO Rz 7; Obermaier , Das Kostenhandbuch Rz 272 mwN). Bei Bestätigung eines stattgebenden Zwischenurteils ist daher über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu entscheiden (RIS Justiz RS0035896).