7Ob168/15d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Unterbringungssache der Kranken DI G***** D*****, vertreten durch den Verein Vertretungsnetz Sachwalterschaft, Patienten anwaltschaft, Bewohnervertretung (Patientenanwältin Mag. S***** P*****), 8053 Graz, Wagner Jauregg Platz 1, vertreten durch Mag. Nikolaus Weiser, Rechtsanwalt in Wien, Einrichtungsleiter, Univ. Prof. DDr. H***** K*****, vertreten durch Dr. Georg Christian Gass, Dr. Alexander M. Sutter, Rechtsanwälte in Graz, über den Revisionsrekurs des Einrichtungsleiters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 22. Juli 2015, GZ 1 R 138/15v 34, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Graz Ost vom 17. April 2015, GZ 228 Ub 93/13f 27, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt lautet:

„Der Antrag auf Überprüfung der diagnostischen Untersuchungen, und zwar die Durchführung von Blutuntersuchungen, einem EKG, EEG und einem Schädel MR, wird abgewiesen.“

Begründung:

Die Kranke war vom 8. 11. 2012 bis 26. 11. 2012 im geschlossenen Bereich der Universitätsklinik für Psychiatrie des ***** untergebracht. Die Unterbringung ohne Verlangen erfolgte bei schwerem depressiven Zustandsbild mit suizidaler Einengung.

Beim Aufnahmegespräch am 9. 11. 2013 berichtete die Kranke von rezidivierenden „Anfällen“ mit Bewusstlosigkeit, ein EEG sei bisher nicht durchgeführt worden.

Am 9. 11. , 12. 11. und 19. 11. 2012 wurden bei der Kranken Blutuntersuchungen vorgenommen, am 9. 11. 2012 eine EKG Untersuchung, am 13. 11. 2012 eine EEG Untersuchung und am 26. 11. 2012 ein Schädel MR. Die Vornahme der Untersuchungen war in Anbetracht der Kollapsneigung der Patientin medizinisch indiziert und unbedingt erforderlich, um körperliche Ursachen dieses Geschehens sicher ausschließen zu können. Alternativen zu den diagnostischen Untersuchungen waren nicht vorhanden. Die Kranke war bei diesen Untersuchungen stets in der Lage Grund und Bedeutung zu erkennen und nach adäquater Willensbildung eine Erklärung im Sinn einer Zustimmung oder Verweigerung abzugeben. Eine Aufklärung der Patientin über die durchgeführten Untersuchungen ist in der Krankengeschichte nicht dokumentiert.

Die Kranke beantragte die im Revisionsrekursverfahren ausschließlich noch relevante Überprüfung der diagnostischen Untersuchungen (Blutuntersuchungen, EEG, EKG und MR) und die Feststellung deren Unzulässigkeit. Auch untergebrachte, einsichts und urteilsfähige Kranke dürften grundsätzlich nur mit ihrer wirksamen Zustimmung behandelt werden. Diese setze eine Aufklärung über den Grund und die Bedeutung der durchgeführten diagnostischen Untersuchungen voraus. Eine solche sei nicht dokumentiert, was der Verpflichtung zur ärztlichen Aufklärung widerspreche. Die Untersuchungen seien mangels wirksamer Zustimmung unzulässig.

Der Abteilungsleiter beantragte die Abweisung des Antrags. Die durchgeführten diagnostischen Untersuchungen hätten dem Gesetz entsprochen.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Durchführung der medizinisch indizierten, unbedingt erforderlichen diagnostischen Untersuchungen nicht dem Gesetz entsprochen hätten, weil eine Aufklärung der einsichts und urteilsfähigen Kranken nicht dokumentiert worden sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Der einsichts und urteilsfähige Kranke dürfe nicht gegen seinen Willen behandelt werden. Dem Kranken sei gemäß § 35 Abs 2 UbG soweit dies seinem Wohl nicht abträglich sei der Grund und die Bedeutung der Behandlung zu erläutern. Die Zustimmung könne bei einfachen Heilbehandlungen, worunter zweifellos auch die im konkreten Fall durchgeführten Routineuntersuchungen zählten, konkludent erfolgen, und zwar typischerweise dadurch, dass der Kranke die Behandlung widerspruchslos akzeptiere. Allerdings erfordere die konkludente Zustimmung, dass der Patient zuvor ausreichend aufgeklärt worden sei. Denn nur, wenn der Kranke die Bedeutung der Behandlung und die Tragweite seiner Entscheidung erkenne, könne er selbstbestimmt handeln. Von einer solchen Aufklärung könne im vorliegenden Fall mangels Dokumentation nicht ausgegangen werden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs des Einrichtungsleiters mit einem Änderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kranke begehrt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch berechtigt.

1. Soweit der Kranke einsichts und urteilsfähig ist, darf er nicht gegen seinen Willen behandelt werden; eine medizinische Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist (besondere Heilbehandlung), darf nur mit seiner schriftlichen Zustimmung durchgeführt werden (§ 36 Abs 1 UbG).

2.1 Das UbG definiert die Heilbehandlung nicht. Nach Kopetzki (Grundriss des Unterbringungsrechts 3 Rz 580) sind alle ärztlichen Maßnahmen, die aufgrund einer medizinischen Indikation vorgenommen werden, um Krankheiten zu erkennen, zu heilen oder zu lindern, medizinische Heilbehandlungen im Sinn des UbG. Dieser Ansicht ist der Oberste Gerichtshof bereits gefolgt. Der Begriff „Heilbehandlung“ umfasst nicht nur unmittelbar therapeutische, sondern auch diagnostische und physikalische Maßnahmen, wie etwa eine Blutabnahme (6 Ob 2117/96h).

2.2 Nur Heilbehandlungen, die die körperliche Integrität des Kranken in besonderer Weise beeinträchtigen, wie etwa „Elektroschocks“ sind als besondere Heilbehandlungen anzusehen (RIS Justiz RS0076093). Die einzelnen hier gegenständlichen diagnostischen Maßnahmen zur Abklärung organischer Ursachen der Kreislaufprobleme der Kranken fallen mangels einer damit verbundenen besonderen Eingriffsintensität nicht unter den Begriff der besonderen Heilbehandlung.

3. Fraglich ist nun, was die Wortfolge „gegen seinen Willen“ in § 36 Abs 1 UbG bedeutet.

3.1 Der Ausschussbericht zum UbG (AB 1202 XVII. GP, wiedergegeben bei Thanner/Vogl UbG § 35) hält zur (einfachen) Behandlung des einsichts und urteilsfähigen Kranken fest: „Ist der Patient einsichts und urteilsfähig, so dürfen grundsätzlich Behandlungen vorgenommen werden, sofern er ihnen nicht widerspricht“.

Nach Halmich ( Halmich UbG § 36 Anm 1 und FN 2) sollen die detaillierten Regelungen über die ärztliche Behandlung (§ 35 bis 37 UbG) sicherstellen, dass eine Behandlung grundsätzlich nur mit Zustimmung des Betroffenen bzw seines Vertreters erfolgt, sodass Behandlungen gegen den Willen ausgeschlossen sind. Um Zwangsbehandlungen handle es sich hiebei lediglich, wenn diese gegen den Willen des Betroffenen gesetzt würden, also eine Behandlung nur mittels Überwindung eines Widerstands möglich sei. Derselbe (aaO § 36 Abs 1 Anm 3) führt aber weiters aus, dass der Betroffene, sofern die Einsichts und Urteilsfähigkeit vorliege, nach allfälliger Aufklärung (§ 35 Abs 2 UbG) ausdrücklich oder konkludent seine Zustimmung zu erteilen habe, ansonsten die Behandlung zu unterbleiben habe. Eine ausdrückliche Willenserklärung liege vor, wenn der Patient durch Wort, Schrift oder allgemein angenommene Zeichen klar kommuniziere, der Behandlung zuzustimmen oder sie abzulehnen. Stillschweigende Verhaltensweisen, bei denen kein Beteiligter daran zweifle, dass diese als Einwilligung/Ablehnung zu werten seien, würden ebenso gelten.

Kopetzki (aaO Rz 640, 641) geht davon aus, dass die Heilbehandlung einsichtsfähiger, untergebrachter Patienten einer zumindest konkludenten Zustimmung bedürfe. Nach § 36 Abs 1 UbG komme es allein darauf an, dass die Behandlung „nicht gegen den Willen“ erfolge. Ob dies zutreffe, könne aber, da der wahre Wille als innerer Vorgang nicht unmittelbar wahrzunehmen sei, nur festgestellt werden, wenn er aus einem äußeren Tatbestand erschließbar sei. Eine Aussage über die Zulässigkeit der Behandlung beim schweigenden Patienten sei daher nur möglich, wenn dieser ein Verhalten setze, das einen Schluss auf einen (ablehnenden oder zustimmenden) Willen zulasse. Damit sei aber ein Unterschied zur konkludenten Erklärung nicht mehr gegeben. Es handle sich um eine typisierende von bisherigen Erfahrungswerten ausgehende Vermutung einer konkludenten Zustimmung beim nicht widersprechenden Patienten.

Hopf/Aigner (UbG § 36 Anm 3) schließen sich Kopetzki an. „Nicht gegen seinen Willen“ bedeute nicht, dass die Behandlung nur dann unzulässig sei, wenn sich der Kranke dagegen ausspreche. Vielmehr solle nur verdeutlicht werden, dass die Einwilligung auch schlüssig erfolgen könne.

Engel in ( Resch/Wallner Handbuch Medizinrecht 2 Kapitel 6 Rz 107) vertritt ebenfalls, dass die im Gesetz verwendete Formulierung so zu verstehen sei, dass einsichts und urteilsfähige Patienten der Heilbehandlung zumindest schlüssig zustimmen müssen.

3.2 Der erkennende Senat schließt sich dieser mit überzeugenden Argumenten vertretenen Ansicht an, dass die Wortfolge „nicht gegen den Willen“ bedeutet, dass eine ausdrückliche oder schlüssige Zustimmung des einsichts oder urteilsfähigen Kranken zur Heilbehandlung vorliegen muss.

4. Zu prüfen ist nunmehr, ob die Überprüfung des Vorliegens einer Zustimmung eines einsichts und urteilsfähigen Kranken zu einer einfachen medizinischen Heilbehandlung in die Entscheidungskompetenz des Unterbringungsgerichts fällt.

Zwar ist die gerichtliche Entscheidungskompetenz nur in § 36 Abs 3 UbG (nicht einsichts und urteilsfähiger Patient ohne Vertreter) erwähnt, doch soll es nach dem Willen des Gesetzgebers im Anwendungsbereich des § 36 Abs 1 und Abs 2 UbG abgesehen von „Notfällen“ im Sinn des § 37 UbG gar keine konsenslosen Behandlungen geben. Wird jedoch unzulässigerweise ohne besondere Dringlichkeit und Notwendigkeit im Sinn des § 37 UbG eine konsenslose Behandlung an einem einsichts und urteilsfähigen Patienten oder an einem anderen Patienten mit einem kompetenten Vertreter vorgenommen, so soll ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden müsste dem Unterbringungsgericht (wie schon bisher) weiterhin die Kompetenz zukommen, diese Zwangsbehandlung auf Antrag für rechtswidrig zu erklären (ErläutRV 601 BlgNR 24. GP, 18).

4.1 So hat der Oberste Gerichtshof bereits zu dem im Wesentlichen wortgleichen § 36 Abs 1 UbG idF BGBl 155/1990 ausgesprochen, dass es sich dann um eine unzulässige Maßnahme im Rahmen der Unterbringung, somit um eine Grundrechtsverletzung handle, die vom Gericht im Rahmen des Unterbringungsverfahrens festzustellen ist, sofern eine Behandlung ohne Zustimmung des Kranken erfolgt (RIS Justiz RS0074591).

4.2 Die Überprüfungsmöglichkeit der einfachen Heilbehandlung eines einsichts und urteilsfähigen Kranken gegen seinen Willen ist damit grundsätzlich gegeben.

5.1 Die Kranke litt an Kreislaufproblemen. Die die psychiatrische Beeinträchtigung nicht betreffende Heilbehandlung bestand in der Abklärung organischer Ursachen dieser Kreislaufprobleme. Die Kranke begehrt aber nicht die Feststellung der Unzulässigkeit dieser Heilbehandlung als solche, sondern die Feststellung der Unzulässigkeit einzelner im Rahmen der Heilbehandlung gesetzter medizinischer Maßnahmen infolge unwirksamer Zustimmung.

5.2 Der Oberste Gerichtshof nahm zur Prüfungsbefugnis des Unterbringungsgerichts im Zusammenhang mit einem nicht einsichtsfähigen und (in der Frage seiner Zustimmung zur Behandlung) nicht vertretenen Kranken bereits dahin Stellung, dass grundsätzlich jede Heilbehandlung, die an einem untergebrachten, nicht einsichtsfähigen und nicht vertretenen Kranken vorgenommen wird, der gerichtlichen Kontrolle nach §§ 35 ff UbG unterliegt (RIS Justiz RS0123594), ohne dass es erforderlich ist, dass eine psychiatrische Heilbehandlung oder eine Behandlung der psychiatrischen Anlasskrankheit vorliegt (3 Ob 263/07h, 7 Ob 26/15x). Die Prüfungsbefugnis des Unterbringungsgerichts ist bei der „einfachen“ Heilbehandlung aber auf die Beurteilung der Frage beschränkt, ob ein psychisch Kranker in einer Anstalt untergebracht werden darf, ob er in seiner räumlichen Bewegungsfreiheit oder im Verkehr mit der Außenwelt eingeschränkt werden darf und inwieweit eine medizinische Heilbehandlung zulässig ist. Dem Gericht steht infolge taxativer Normierung der Entscheidungsbefugnisse im UbG weder die Überprüfung aller Vollzugsmodalitäten (RIS Justiz RS0113151) noch die Prüfung und Feststellung der Unzulässigkeit einer bestimmten einzelnen medizinischen Maßnahme zu (RIS Justiz RS0113151 [T1], 7 Ob 26/15x). Wenn weder psychiatrische Behandlungen noch Behandlungen der psychiatrischen Anlasskrankheit beim Unterbringungsgericht im Verfahren nach den §§ 35 ff UbG zu überprüfen sind, ist die nachträgliche Überprüfung der Zulässigkeit der Heilbehandlung auf die fehlende Eignung der gewählten Behandlungsmethode als solche beschränkt. Ob dann im konkreten Fall ein „zu wenig“ an nicht psychiatrischen Behandlungen vorlag, ist nicht im dazu nicht zuständigen Unterbringungsverfahren, sondern ausschließlich im Rahmen einer allfälligen Arzthaftung zu klären (RIS Justiz RS0123595). Diese nach der Rechtsprechung eingeschränkte Prüfungsbefugnis hinsichtlich der die psychiatrische Beeinträchtigung nicht betreffenden Heilbehandlungen ist systemkonform, besteht doch insofern kein Unterschied zu einer nicht untergebrachten Person, die ärztliche Hilfe in Anspruch nimmt. Es geht nicht um die Abwendung unterbringungsspezifischer Defizite. Nur jene Behandlungsmaßnahmen, die mit der psychiatrischen Beeinträchtigung einhergehen, die Grund für die Unterbringung sind, und damit ein mit der Unterbringung verbundenes spezifisches Risiko verwirklichen, erfordern wegen des damit verbundenen Zwangscharakters aus grundrechtlichen Erwägungen eine umfassende Prüfung. Eine generelle Verpflichtung zur Überprüfung von jeglichem (behaupteten) Behandlungsfehler würde hingegen den Rahmen des Unterbringungsverfahrens sprengen (RIS Justiz RS0130203).

6. Diese Grundsätze sind auch auf die Beurteilung der Prüfungskompetenz des Unterbringungsgerichts zur Klärung der Frage zu übertragen, inwieweit eine wegen fehlender oder unzureichender Aufklärung (un )wirksame Zustimmung des einsichts und urteilsfähigen Kranken zu einer einfachen Heilbehandlung vorliegt.

6.1 Sind weder psychiatrische Behandlungen noch Behandlungen der psychiatrischen Anlasskrankheit vom Unterbringungsgericht im Verfahren nach §§ 35 ff UbG zu überprüfen, dann ist die nachträgliche Prüfung der Zulässigkeit der Heilbehandlung auf die Frage der Zustimmung zur gewählten Behandlung beschränkt. Die Prüfung und Feststellung der fehlenden Zustimmung zu einem innerhalb dieser Behandlung gesetzten einzelnen Behandlungsschritt ist hingegen nicht zulässig. Die Überprüfung des Vorliegens einer solchen Zustimmung zu jeglicher medizinischen Maßnahme, die nicht unmittelbar die psychische Beeinträchtigung betrifft, würde den Rahmen des Unterbringungsverfahrens sprengen. Auch hier gilt, dass ein allfälliger, aus einer infolge nicht (ausreichend) erfolgter Aufklärung fehlenden Einwilligung resultierender Schadenersatzanspruch gleichfalls vor den Gerichten durchgesetzt werden kann.

7. Die Kranke litt an Kreislaufproblemen. Die hier gewählte Behandlung, deren Eignung und medizinische, alternativlose Indikation unbestritten ist, bestand wie ausgeführt in der Abklärung organischer Ursachen dieser Kreislaufprobleme. Dass die Kranke hiezu keine Zustimmung erteilte, behauptet sie selbst nicht, zumal sie auch bei ihrem Aufnahmegespräch die entsprechenden Beschwerden und die bisher nicht erfolgte Abklärung mitteilte und diese damit initiierte. Hinsichtlich der ausschließlich beantragten Überprüfung der Zulässigkeit der innerhalb dieser Behandlung gesetzten einzelnen Behandlungsschritte (diagnostische Untersuchungen) ist im Sinne der obigen Ausführungen die Prüfungskompetenz des Unterbringungsgerichts hingegen nicht gegeben.

8. Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und der Antrag auf Überprüfung der Zulässigkeit der diagnostischen Untersuchungen abzuweisen.