5Ob2433/96x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1.) Kazim S*****, und 2.) Yasar G*****, beide vertreten durch Dr.Günter Schneider, Funktionär der Mieterinteressensgemeinschaft Österreichs, Taborstraße 44, 1020 Wien, wider die Antragsgegner 1.) Mag.Walther S*****, 2.) S***** GesmbH, ***** die Zweitantragsgegnerin vertreten durch Dr.Georg Josef Reich, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 1 und 8 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. September 1996, GZ 40 R 334/96f-32, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 5.März 1996, GZ 22 Msch 30/95g-27, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluß wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.

Begründung:

Der Erstantragsgegner ist Eigentümer des Hauses H*****straße 30 in Wien; sämtliche Erträge dieses Hauses fließen jedoch seiner Ehefrau zu. Grundlage hiefür ist eine Vereinbarung des Erstantragsgegners mit seiner Ehefrau, wonach ihr durch die Zuwendung der Hauserträgnisse die Mitarbeit in seinem Betrieb abgegolten werden soll.

Die Zweitantragsgegnerin wurde am 28.2.1991 von Zeyenel S***** und Ayden S***** gegründet. Die beiden waren ursprünglich die beiden einzigen Gesellschafter, wobei Ayden S***** auch als Geschäftsführer fungierte. Die Gesellschaft betrieb eine Videothek, doch war beabsichtigt, den Unternehmensgegenstand zu ändern und das Baugewerbe auszuüben. Der Plan scheiterte daran, daß es nicht gelang, eine Baugewerbekonzession zu erhalten. Derzeitiger Geschäftsführer der GmbH ist Zeyenel S*****.

Die Immobilienmaklerin Hannelore B*****, die vom Erstantragsgegner beauftragt war, einen Mieter für das aus den Wohnungen top Nr. 9, 10 und 11 des Hauses H*****straße 30 zusammengelegte Objekt aufzutreiben, wobei beabsichtigt war, es als Dienstwohnung oder zu Zwecken der Fremdenbeherbergung zu verwenden, gelangte in Kontakt mit der Zweitantragsgegnerin. Es wurde vereinbart, daß die Zweitantragsgegnerin die Wohnung zur Unterbringung ihrer Firmenangehörigen bzw Angestellten anmietet. Der Mietvertrag (er trägt das Datum 19.3.1991) wurde für die Zeit vom 1.3.1991 bis 28.2.1996 abgeschlossen, sah einen wertgesicherten monatlichen Pauschalmietzins von S 4.000,-- zuzüglich USt vor und enthielt ein ausdrückliches Untermietverbot. Ayden S*****, der damalige Geschäftsführer der Zweitantragsgegnerin, versicherte dem Erstantragsgegner, die Wohnung zur Beherbergung von Betriebsangehörigen zu benötigen, weil er beabsichtige, ein Bauunternehmen aufzumachen.

In der Folge wurde das Mietobjekt von Ayden S***** unter Mithilfe der beiden Antragsteller so umgestaltet, daß zwei separate Wohnungen entstanden. Die eine, und zwar die etwas größere, wurde dem Erstantragsteller, einem weitschichtigen Verwandten des Zeyenel S*****, untervermietet; die zweite an den Zweitantragsteller, der dringend eine Wohnung brauchte, nachdem er rund ein Jahr lang in der Wohnung des Zeyenel S*****, zeitweilig auch in einem Geschäftslokal der Zweitantragsgegnerin gewohnt hatte. Mit beiden Antragstellern wurde über Anraten eines Steuerberaters der Zweitantragsgegnerin detaillierte schriftliche Untermietverträge abgeschlossen. Es wurde vereinbart, daß der Erstantragsteller einen wertgesicherten Pauschalmietzins von S 2.400,--, der Zweitantragsteller einen solchen von S 2.000,-- zu zahlen hat. Die Mietzinszahlungen erfolgten anfangs bar an Zeyenel S*****, später überließ Zeyenel S***** den Antragstellern die Mietzinsvorschreibungen, die er vom Erstantragsgegner erhielt, mit dem Auftrag, den Betrag anteilig direkt einzuzahlen. Auf diese Weise wurden zumindest bis Herbst 1994 die Mietzinszahlungen unter dem Namen der Zweitantragsgegnerin erbracht; seither scheint auf den Einzahlungsbelegen zumeist kein Absender auf, vereinzelt wurde der Zweitantragsteller als Absender angegeben. Sämtliche Mietzinse wurde vom Erstantragsgegner, und zwar durch sein Hausverwalterbüro, ohne Beanstandung angenommen. Daß auf den Mietzinseingangsbelegen jemals andere Personen als die Zweitantragsgegnerin als Einzahler aufgeschienen wären, konnte nicht festgestellt werden.

Dem Erstantragsgegner wurde nicht zur Kenntnis gebracht, daß die verfahrensgegenständliche(n) Wohnung(en) in Untermiete an die Antragsteller weitergegeben wurde(n). Im März 1993 versuchte die Zweitantragsgegnerin, die Antragsteller zur Räumung ihrer Wohnungen zu bewegen, indem sie ihnen Kündigungen sandte; die Wohnungen wurden jedoch bis heute nicht geräumt.

Daß und allenfalls zu welchem Zeitpunkt die Zweitantragstellerin die Wohnungen für eigene Betriebsangehörige, Gesellschafter oder Angestellte benötigt hätte, konnte nicht festgestellt werden.

Die Antragsteller haben die Kündigung ihrer Mietverträge zum Anlaß genommen, Ende August 1993 bei der Schlichtungsstelle für den 16. Gemeindebezirk in Wien die Anerkennung als Hauptmieter zu beantragen. Hilfsweise soll der jeweils von ihnen bezahlte Untermietzins auf seine Angemessenheit hin überprüft werden. Das Verfahren ist sodann nach einem dem Begehren auf Anerkennung als Hauptmieter stattgegebenden Bescheid der Schlichtungsstelle auf Antrag des Erstantragsgegners gemäß § 40 Abs 1 MRG zu Gericht gelangt.

Das Erstgericht wies das Begehren der Antragsteller, sie als Hauptmieter der Wohnung(en) Tür Nr. 9, 10 und 11 im Haus *****, H*****straße 30, anzuerkennen, auf Grund des eingangs wiedergegebenen Sachverhalts ab (Punkt 1 und 3), und stellte zudem noch fest, daß der den Antragstellern vorgeschriebene Untermietzins angemessen sei (Punkt 2 und 4). Voraussetzung für die Anerkennung als Hauptmieter sei nämlich, daß ein Umgehungsgeschäft beider Parteien des Hauptmietvertrages vorliege, was jedoch hinsichtlich des Erstantragsgegners zu verneinen sei. Von unangemessen hohen Untermietzinse könne angesichts der geringen Differenz zu dem von der Zweitantragsgegnerin bezahlten Hauptmietzins keine Rede sein.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Materiellrechtliche Voraussetzung des Anspruchs auf Anerkennung als Hauptmieter sei das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes, wonach der Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der dem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden ist. Wesentlich dabei sei nach nunmehr gefestigter Judikatur, daß die Umgehungsabsicht bei beiden Parteien des formellen Hauptmietvertrages vorliegt (vgl MietSlg 46.215; zuletzt OGH 30.4.1996, 5 Ob 2078/96s). Das Vorliegen einer Umgehungsabsicht beim Erstantragsgegner sei verneint worden. Ihm gegenüber scheitere damit der Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter. Dadurch könne die offene Frage, wer tatsächlich auf Vermieterseite Partner des Mietvertrages vom 19.3.1991 mit der Zweitantragsgegnerin war, dahingestellt bleiben. Als Vermieterin scheine nämlich Ingeborg S***** auf, die nach Angaben der Immobilienmaklerin und des Erstantragsgegners obligatorische Fruchtgenußberechtigte der gesamten Liegenschaft ist. Unterfertigt sei jedoch der Mietvertrag mit der Stampiglie "Immobilien Mag.Walther S*****". Wäre nun Ingeborg S***** auf Grund ihres obligatorischen Fruchtgenußrechtes Vertragspartnerin, wäre der gegenständliche Mietvertrag zwischen ihr und der Zweitantragsgegnerin als Untermietvertrag (da vor Inkrafttreten des 3. WÄG geschlossen) zu beurteilen (vgl zuletzt OGH 4.6.1996, 1 Ob 2058/96w). In diesem Fall jedoch wäre der vorliegende Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter (auch) gegen Ingeborg S***** als Unter(unter)vermieterin (vgl OGH 20.4.1990, 5 Ob 17/90) zu richten gewesen, um erfolgreich sein zu können. Da dies nicht erfolgte, sei der vorliegende Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter aus den angeführten Gründen jedenfalls nicht berechtigt.

Gegen die Feststellung der Angemessenheit des Untermietzinses der gegenständlichen Wohnungen hätten die Antragsteller im übrigen gar nichts mehr vorgebracht.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß das Rekursgericht ohnehin der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt sei.

Im jetzt vorliegenden Revisionsrekurs machen die Antragsteller geltend, daß sehr wohl eine erst zu überwindende Judikaturdifferenz zur Frage bestehe, ob die Anerkennung als Hauptmieter wirklich die in § 2 Abs 3 MRG geforderte Umgehungsabsicht bei beiden Parteien des formellen Hauptmietvertrages voraussetze. Außerdem hätten die Vorinstanzen beim Erstantragsgegner zu Unrecht das Fehlen der Umgehungsabsicht angenommen, weil nach ständiger Judikatur dolus eventualis genüge und dem Erstantragsgegner - jedenfalls bei Verwertung gerichtsbekannter Ergebnisse eines Parallelverfahrens - das Inkaufnehmen der Untervermietung zu unterstellen sei. Die Umgehungsabsicht sei bei ihm schon allein dadurch indiziert, daß er der Zweitantragsgegnerin zwei Wohnungen - und nicht, wie aktenwidrig festgestellt, nur eine - vermietete. Schließlich sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil ihm die Gattin des Erstantragsgegners nicht beigezogen wurde. Als Fruchtnießerin des ganzen Hauses habe sie der Zweitantragsgegnerin als Vermieterin nicht Untermietrechte, sondern Hauptmietrechte vermittelt. Die gegenteilige Rechtsansicht des Rekursgerichtes weiche von der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes ab. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, die Entscheidungen der Vorinstanzen so abzuändern, daß den Sachanträgen der Antragsteller vollinhaltlich stattgegeben wird; in eventu soll die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückverwiesen werden.

Die Zweitantragsgegnerin hat dazu sofort eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Sachbeschlusses erstattet; dem Erstantragsgegner wurde die Rechtsmittelbeantwortung freigestellt, doch hat er von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht.

Der Revisionsrekurs erweist sich als zulässig, weil das Rekursgericht - wie noch auszuführen sein wird - in einem Punkt von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; er ist im Sinne seines Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

Nicht zu folgen ist den Rechtsmittelwerbern, soweit sie die zum Tatbestand des § 2 Abs 3 MRG gehörige Umgehungsabsicht schon jetzt - auf der Basis der getroffenen Feststellungen - als erfüllt ansehen und dem Rekursgericht in diesem Zusammenhang die Verkennung einer bisher nicht eindeutig gelösten Rechtsfrage vorwerfen. Die ehemalige Judikaturdifferenz, ob die in § 2 Abs 3 MRG geforderte Umgehungsabsicht bei beiden Parteien des formellen Hauptmietvertrages vorliegen muß (vgl jetzt WoBl 1992, 241/161; MietSlg 45.207; MietSlg 46.215 ua) oder ob die Umgehungsabsicht einer Partei genügt (3 Ob 552/91 = SZ 64/66), ist nämlich, worauf das Rekursgericht zu Recht verwies, iS der erstgenannten Ansicht überwunden. Es liegt insoweit keine erhebliche Rechtsfrage (mehr) vor (5 Ob 2078/96s = EWr I/2/96). Der erkennende Senat, der seit jeher den Standpunkt vertreten hat, der Umgehungstatbestand des § 2 Abs 3 MRG verlange die spezielle Umgehungsabsicht bei beiden Parteien des formellen Hauptmietvertrages, sieht sich durch die Rechtsmittelausführungen nicht veranlaßt, von dieser Meinung abzugehen.

Nicht stichhältig sind die Rechtsmittelausführungen auch in der Frage einer dem Erstantragsgegner auf Grund der besonderen Sachlage anlastbaren Umgehungsabsicht. Die derzeit vorhandenen Feststellungen lassen einen Schluß, daß er bei Abschluß des Mietvertrages mit der Zweitantragsgegnerin (die Umgehungsabsicht betreffend) zumindest mit dolus eventualis gehandelt habe, nicht zu. Die Verwertung zusätzlicher Verdachtsmomente aus Parallelverfahren hätte selbst bei Annahme der keineswegs selbstverständlichen (wohl von der Person des jeweiligen erkennenden Richters abhängigen) Gerichtskundigkeit eine Erörterung mit den Parteien vorausgesetzt, da auch in einem außerstreitigen Verfahren nach § 37 MRG nur die im Verfahren hervorgekommenen Umstände amtswegig berücksichtigt werden können. Im übrigen sind die dem Erstantragsgegner vorwerfbaren Verdachtsmomente gar nicht entscheidungswesentlich, wenn - wie geltend gemacht wird - nicht er, sondern seine Ehefrau mit der Zweitantragsgegnerin einen Hauptmietvertrag über die verfahrensgegenständliche(n) Wohnung(en) abschloß.

Die ebenfalls im Zusammenhang mit der behaupteten Umgehungsabsicht des Erstantragsgegners gerügte Aktenwidrigkeit (wonach die Zweitantragsgegnerin nicht eine, sondern mehrere Wohnungen gemietet habe) liegt nicht vor (§ 37 Abs 3 Z 16 iVm § 528a und § 510 Abs 3 MRG). Da es beim Abschluß des Hautmietvertrages mit der Zweitantragsgegnerin um zusammengelegte Wohnungen ging und nichts darauf hindeutet, der Erstantragsgegner habe vor dem 19.3.1991 von der Trennung des Mietobjektes und der Untervermietung an die beiden Antragsteller erfahren, fehlt es an einem klaren Widerspruch zwischen der festgestellten Vermietung einer Wohnung und dem dieser Feststellung unmittelbar zugrundeliegenden Akteninhalt. Im übrigen kommt es, falls die Ehefrau des Erstantragsgegners Fruchtnießerin des ganzen Hauses war, auch in diesem Zusammenhang auf die zwischen dem Erstantragsgegner und der Zweitantragsgegnerin getroffenen Vereinbarung gar nicht an.

Anders verhält es sich mit der von den Rechtsmittelwerbern zu Recht als überprüfungsbedürftig aufgeworfenen Frage, ob die Gattin des Erstantragsgegners, wovon offensichtlich alle Beteiligten ausgehen, Fruchtnießerin des ganzen Hauses war. Da ihr festgestelltermaßen sämtliche Erträge des Hauses zuflossen, kann am Argument der Rechtsmittelwerber nicht vorbeigegangen werden, sie wäre als obligatorische Fruchtnießerin am Verfahren zu beteiligten gewesen, um ihre Absicht zu erkunden und ihr gegenüber die Antragsteller als Hauptmieter festzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung vermittelte nämlich auch der obligatorische Fruchtnießer des ganzen Hauses schon vor dem 3. WÄG Hauptmietrechte (7 Ob 644/84 = MietSlg 36/35; 4 Ob 556/90; 5 Ob 546/93; 4 Ob 2074/96w). Die vermeintlich gegenteilige Entscheidung 1 Ob 2058/96w (die das Rekursgericht für seinen abweichenden Rechtsstandpunkt verwendete) betraf den Fruchtgenuß an einer Wohnung (vgl 5 Ob 79/91 = MietSlg 43.144). Im Mehrparteienverfahren nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG hätte demnach die Gattin der Erstantragsgegnerin dem Verfahren (auch noch bei Gericht) von Amts wegen beigezogen werden müssen, sollte sie - woran wie gesagt nach der derzeitigen Aktenlage nicht zu zweifeln ist - Fruchtnießerin des ganzen Hauses gewesen sein (5 Ob 30/83 = MietSlg 35/18; 5 Ob 74/85 = MietSlg 37.511; vgl 5 Ob 63/91 = EWr I/44/1; 5 Ob 49/95 = WoBl 1996, 154/55).

Die Behebung des festgestellten, vom Berufungsgericht aus unzutreffenden materiellrechtlichen Erwägungen verneinten Verfahrensmangels bedingt eine Verfahrensergänzung in erster Instanz. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.