5Ob188/04i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Tittel, Dr. Baumann und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin U*****versicherung AG, *****, vertreten durch Engin Deniz Reimitz Schönherr Hafner Rechtsanwälte KEG, Wien, gegen die Antragsgegner 1.) ***** AG, *****, und 2.) H***** Gesellschaft mbH, *****, beide vertreten durch Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12 Abs 3 aF MRG und § 12a Abs 3 MRG, über die Revisionsrekurse der Antragstellerin und der Erstantragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2004, GZ 38 R 30/04z 16, mit dem der Teil Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 27. November 2003, GZ 58 Msch 13/03y, 14/03w 12, teilweise abgeändert wurde, den

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs der Antragstellerin Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Begründung:

Mit "Teil Sachbeschluss" vom 27. 11. 2003 stellte das Erstgericht dem Grunde nach fest, dass die Antragstellerin gegenüber der Erstantragsgegnerin berechtigt sei, den Mietzins (gemeint Hauptmietzins) für das Geschäftslokal 1 und 2 jeweils mit Lagerraum im Souterrain sowie Büro 1 und 2 im Haus ***** gemäß § 12 Abs 3 aF MRG ab November 2002 auf den nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Betrag anzuheben. Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung insofern ab, als es die Wirksamkeit der Hauptmietzinserhöhung mit Anfang März 2003 festlegte (Sachbeschluss vom 25. 2. 2004 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 26. 5. 2004, ON 17).

Zu diesem Anhebungsbegehren stellen sich in dritter Instanz nur mehr zwei Rechtsfragen, auf die noch im Detail einzugehen sein wird, sodass sich die Darstellung des beiderseitigen Parteivorbringens, die Wiedergabe der den Anhebungstatbestand des § 12 Abs 3 aF MRG betreffenden Feststellungen und die Schilderung des bisherigen Verfahrensgangs (es wurden von beiden Seiten Mietzinsüberprüfungsanträge eingebracht) erübrigt.

Es geht zunächst einmal um die Rechtsfrage, wann die Antragstellerin das Anhebungsbegehren gestellt hat. Vorauszuschicken ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Antragstellerin auf eine am 1. 3. 1990 rechtswirksam gewordene Veräußerung des von der früheren Mieterin im Mietobjekt betriebenen Unternehmens an die Erstantragsgegnerin berufen hat, die ihr nicht angezeigt wurde. Am 23. 9. 2002 richtete die U***** Immobilien Service GmbH, die Verwalterin des gegenständlichen Mietobjekts und auch anderer Objekte der Antragstellerin, ein Schreiben an die Antragsgegner und verlangte darin (nach ausführlicher Darlegung des Anhebungsgrundes und der auf den Stichtag 1. 4. 1990 bezogenen Bemessungsgrundlagen) die Anhebung des Hauptmietzinses auf monatlich EUR 25.762,71 zuzüglich Betriebskosten und USt "ab dem auf das gegenständliche Anhebungsbegehren folgenden Monatsersten, sohin ab 1. 11. 2002". Im Einleitungssatz dieses Schreibens (in dem wie gesagt nicht die Antragstellerin, sondern die U***** Immobilien Service GmbH als Absenderin genannt ist, heißt es, dass "wir als Vermieter gemäß § 12 Abs 3 aF MRG ... zur Anhebung des bisherigen Hauptmietzinses für die oben angeführten (dort genau bezeichneten) Mietobjekte auf den angemessenen Hauptmietzins berechtigt sind". In der Folge (das Schreiben ist sieben eng beschriebene Seiten lang) wurde dieser "Wir Bezug" einige Male wiederholt, so etwa bei der Geltendmachung eines alternativen Anhebungsgrundes nach § 12a Abs 3 MRG ("wobei wir in diesem Fall ab dem 1. 7. 1999 zur Hauptmietzinsanhebung berechtigt sind") und bei der Klarstellung "wir halten ausdrücklich fest, das wir unser Hauptmietzinsanhebungsbegehren primär auf die Einbringung des Unternehmens der H***** GmbH in die L***** AG gemäß Einbringungsvertrag vom 29. 6. 1990 stützen". Andererseits wurde detailliert dargelegt, auf welche Mietverträge und Mietobjekte sich das Anhebungsbegehren bezieht.

Am 3. 12. 2002 (mit Datum des Einlangens am 6. 12. 2002) hat die Antragstellerin als Eigentümerin und Vermieterin der verfahrensgegenständlichen Objekte bei der Schlichtungsstelle der Stadt Wien einen Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit des begehrten Hauptmietzinses gestellt, der den Antragsgegnerinnen am 12. 12. 2002 zugestellt wurde. In der Begründung dieses Antrages führte die Antragstellerin aus, dass "wir gemäß Schreiben vom 23. 9. 2002 den Hauptmietzins .... angehoben haben" und diese Anhebung "ab November 2002 wirksam geworden ist". Als die Antragsgegnerinnen im Verfahren das Fehlen einer wirksamen Mietzinsanhebung durch den Vermieter geltend machten, schickte der jetzige Rechtsvertreter der Antragstellerin (in deren Namen) am 17. und 18. 2. 2003 sowohl den Antragsgegnerinnen als auch ihrem Vertreter ein neues Mietzinsanhebungsbegehren, das inhaltlich dem vom 23. 9. 2002 entsprach.

Aus dem vermeintlichen Fehlen eines der Antragstellerin zurechenbaren Anhebungsbegehrens bei Anrufung der Schlichtungsstelle zieht die Erstantragsgegnerin den Schluss, dass der Sachantrag vom Gericht wegen Fehlens einer schon bei Geltendmachung des Anspruchs unentbehrlichen materiell rechtlichen Voraussetzung der Mietzinsanhebung hätte abgewiesen werden müssen.

Das Erstgericht verwarf diesen Einwand. Es sah im Schreiben vom 23. 9. 2002 ein wirksames, den Erfordernissen des § 12 Abs 3 aF MRG entsprechendes Anhebungsbegehren der Antragstellerin und billigte ihr – wie eingangs erwähnt – das Recht der Mietzinsanhebung ab November 2002 zu. Das Rekursgericht war jedoch aus folgenden Erwägungen anderer Ansicht:

Nicht zu folgen sei dem Argument der Erstantragsgegnerin, dem Verfahren vor der Schlichtungsstelle sei (überhaupt) kein Anhebungsantrag der hiezu berechtigten Vermieterin zugrundegelegen, weil das nicht verfahrensauslösende Schreiben vom 17. bzw 18. 2. 2003 unbeachtlich sei. Die Antragstellerin habe sich, solange das Verfahren noch bei der Schlichtungsstelle anhängig war, also rechtzeitig und zulässig, auf ein (eigenes) Anhebungsbegehren (jenes vom 17. bzw 18. 2. 2003) berufen. Dies habe jedenfalls ausgereicht, komme doch sogar im streitigen Verfahren nach der ZPO für das Zurechtbestehen eines Anspruchs grundsätzlich nur auf die Sachlage im Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung und nicht auf jene im Zeitpunkt der Klagseinbringung an. Recht zu geben sei der Erstantragsgegnerin aber, soweit sie geltend macht, dass das von der U***** Immobilien Service GmbH stammende Schreiben vom 23. 9. 2002 nicht als taugliches Mietzinserhöhungsbegehren angesehen werden könne. Nach dem Wortlaut dieses Schreibens sei nämlich die Verwalterin im eigenen Namen aufgetreten, ohne auf das bestehende Vertretungsverhältnis hinzuweisen. Wenngleich die Anhebung durch ein formloses Schreiben erfolgen könne (MietSlg 53.289), sei doch zu fordern, dass sie namens des Vermieters und nicht namens des Hausverwalters ausgesprochen wird. Da § 12 Abs 3 MRG aF eine rückwirkende Anhebung nicht vorgesehen habe und auch im Antrag an die Schlichtungsstelle kein ausdrückliches Anhebungsbegehren erblickt werden könne, komme als Beginn der Mietzinsanhebung nicht der 1. 11. 2002, sondern erst der 1. 3. 2003 in Betracht.

Die zweite noch zu behandelnde Rechtsfrage betrifft ein der ehemaligen Mieterin (Rechtsvorgängerin der Erstantragsgegnerin) vertraglich eingeräumtes Weitergaberecht. Die Erstantragsgegnerin hat sich zwar nie darauf berufen, anlässlich des Einbringungsvorgangs, der gemäß § 12 Abs 3 aF MRG zum Eintritt in die Mietrechte ihrer Rechtsvorgängerin führte, dieses Weitergaberecht ausgeübt zu haben, meint aber dennoch, es verhindere die Anhebung des Hauptmietzinses. Beide Vorinstanzen verneinten dieses Anhebungshindernis, wobei sich das Rekursgericht von folgenden Erwägungen leiten ließ:

Eine Unternehmensveräußerung iSd § 12 Abs 3 aF MRG führe sofort und unmittelbar zum Austausch des Mieters; der Veräußerer könne sich die Mietrechte nicht vorbehalten (MietSlg 39.287). Stehe – wie hier – dem Mieter die Möglichkeit der Ausübung eines Weitergaberechts zur Verfügung, so sei – zumindest dann, wenn es sich um ein nach einmaliger Ausübung konsumiertes Weitergaberecht handelt – zu fordern, dass sich der Mieter im Fall der Unternehmensüberlassung entscheidet, ob er sich auf das Weitergaberecht berufen und dieses damit konsumieren oder aber – mit den Folgen der Unternehmensveräußerung iSd § 12 Abs 3 aF MRG - für die Zukunft aufsparen will (vgl Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21, Rz 20a zu § 12a MRG). IdS habe der OGH etwa in der Entscheidung 5 Ob 290/00h einen Einbringungsvorgang trotz Vorliegen eines Weitergaberechts dem Anhebungstatbestand des § 12a Abs 3 MRG unterstellt, weil der rechtsgeschäftliche Weg einer Weitergabe der Mietrechte nicht beschritten wurde. Auch in der Entscheidung 5 Ob 288/98h habe der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass ein Weitergaberecht die Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12a Abs 3 MRG nicht hindere, wenn das Weitergaberecht nicht ausgeübt wurde. Es hindere also nicht schon die Tatsache des Bestehens eines Weitergaberechts die Mietzinsanhebung, sondern nur die Ausübung desselben im konkreten Fall. Im Interesse der Rechtssicherheit sei vom Mieter zu verlangen, sich hinsichtlich der Ausübung oder Nichtausübung seines Weitergaberechts zu deklarieren. Das gegenständliche Weitergaberecht sei unbestrittener Maßen nicht ausgeübt worden.

Die zweite angesprochene Rechtsfrage hat das Rekursgericht zum Anlass genommen, die Anrufung des Obersten Gerichtshofes (bei einem mit mehr als EUR 10.000, - bewerteten Entscheidungsgegenstand) zuzulassen. Die oberstgerichtliche Judikatur zur Frage der Möglichkeit, den Mietzins bei Einräumung eines Weitergaberechts, von dem der Mieter im konkreten Fall nicht Gebrauch gemacht hat, gemäß § 12 Abs 3 aF MRG bzw § 12a Abs 2 MRG zu erhöhen, sei nämlich nicht einheitlich. In einigen Entscheidungen (5 Ob 100/99p, 5 Ob 365/97f, 5 Ob 86/00h) sei die Anhebung des Mietzinses wegen eines Weitergaberechts versagt worden, ohne die Ausübung dieses Rechts zu prüfen; einmal sei die Nichtausübung des Rechts sogar festgestanden.

Den rekursgerichtlichen Sachbeschluss haben sowohl die Antragstellerin als auch die Erstantragsgegnerin mit Revisionsrekurs angefochten.

Die Antragstellerin beschwert sich gegen die Verlagerung des Anhebungszeitpunktes von November 2002 auf März 2003. Sie hat die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung beantragt.

Die Erstantragsgegnerin bekämpft die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, ein dem § 12 Abs 3 aF MRG entsprechendes Anhebungsbegehren könne auch noch im Zuge des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle nachgeholt werden; außerdem beharrt sie auf ihrer Rechtsansicht, schon die Tatsache, dass der Vormieter ein vertragliches Weitergaberecht hatte (und nicht erst die Ausübung dieses Weitergaberechts) verhindere die Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12 Abs 3 aF MRG oder § 12a Abs 2 MRG. Sie hat beantragt den Sachbeschluss des Rekursgerichtes entweder so abzuändern, dass das Begehren der Antragstellerin abgewiesen wird, oder aber aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen.

Von beiden Seiten liegen auch Revisionsrekursbeantwortungen mit dem Antrag vor, das jeweilige Rechtsmittel des Gegners als unzulässig zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Beide Revisionsrekurse sind, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird, zulässig; berechtigt ist jedoch nur jener der Antragstellerin.

Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:

Sie vertritt im Wesentlichen den Rechtsstandpunkt, dass das Rekursgericht nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet, aber auch nach der für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen Vertrauenstheorie davon hätte ausgehen müssen, dass mit dem Schreiben vom 23. 9. 2002 ein Anhebungsbegehren des Vermieters und nicht des Hausverwalters geltend gemacht wurde. Es sei in diesem Schreiben mehrmals und völlig unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass es um einen Anspruch des Vermieters ("wir als Vermieter", "vom Vermieter" etc) geht, die U***** Immobilien Service GmbH also in Vertretung der Antragstellerin handelt. Wenn sich die genannte Gesellschaft als Vermieter bezeichnete, so handle es sich dabei um eine ganz offensichtliche Fehlbezeichnung, die auch den Adressaten (Erst- und Zweitantragsgegnerin) ganz klar erkennbar gewesen sei. Die Antragsgegnerinnen hätten gar nicht bestritten, seit Jahren gewusst zu haben, dass die U***** Immobilien Service GmbH die Hausverwalterin der Antragstellerin ist. Sie hätten auch bestätigt, dass zwischen ihnen und der Hausverwaltung kein wie immer geartetes Mietverhältnis besteht. Letztlich hätte schon das Einschreiten der Hausverwaltung in einer das konkrete Mietverhältnis (den zu zahlenden Mietzins) betreffenden Angelegenheit zum Schluss führen müssen, dass – auch ohne ausdrückliche Offenlegung der Vollmacht – eine Erklärung für den Vermieter abgegeben wird.

Dem hält die Erstantragsgegnerin entgegen, dass die Anrufung des Gerichtshofes nur zur Klärung einer das Weitergaberecht betreffenden Rechtsfrage zugelassen wurde und die Auslegung der Erklärung vom 23. 9. 2002 gar nicht revisibel sei. Im Übrigen sei die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes richtig. Wenn schon für die bloß deklarative Anzeige der Unternehmensveräußerung durch den Mieter gelte, dass sie nicht an den Hausverwalter, sondern an den Vermieter zu richten ist, müsse umso mehr für das konstitutive Begehren auf Anhebung des Mietzinses gefordert werden, dass es vom Berechtigten, dem Vermieter, ausgeht. Von einer Fehlbezeichnung des Vermieters, könne angesichts der unmissverständlichen, mehrmals wiederholten Erklärung "wir (die U***** Immobilien Service GmbH) als Vermieter" keine Rede sein. Diese Erklärung schließe auch aus, dass im fremden Namen (für die Antragstellerin) gehandelt wurde. Nirgends sei auf ein bestehendes Vollmachtsverhältnis hingewiesen worden. Die für das Kontrahieren im fremden Namen geltenden Regeln seien auf einseitige Erklärungen wie hier die Mietzinsanhebung nach § 12a MRG (§ 12 Abs 3 aF MRG) auch gar nicht anzuwenden.

Der Behandlung dieser Argumente ist vorauszuschicken, dass es im Grunde nur um die Frage geht, ob der Antragstellerin das Recht zur Anhebung des Hauptmietzinses (unbeschadet allfälliger Schadenersatzansprüche wegen Verletzung der Anzeigepflicht nach § 12 Abs 3 Satz 2 aF MRG) bereits ab November 2002 oder erst ab Jänner 2003 zugestanden wird. Für das Anhebungsbegehren des Vermieters bestehen nämlich keinerlei Formvorschriften. Es kann daher auch ein dem Mieter in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG zugestellter Sachantrag als Anhebungsbegehren gewertet werden (5 Ob 59/01i = wobl 2002/13; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Rz 85 zu § 12a MRG). Warum dazu – falls die Geltendmachung des Erhöhungsanspruchs mit dem Schreiben vom 23. 9. 2002 tatsächlich verfehlt wurde - der gegenständliche Sachantrag nicht ausreichen sollte, obwohl ihn die Antragstellerin ausführlich mit ihrem Recht zur Mietzinsanhebung begründete, ist unerfindlich. Für eine Verfristung des so gewerteten Anhebungsbegehrens fehlt in den Verfahrensergebnissen jeglicher Anhaltspunkt.

Es ist jedoch ohnehin der Argumentation der Antragstellerin zu folgen, dass die im Schreiben vom 23. 9. 2002 enthaltene Erklärung, im Hinblick auf die ihr zur Kenntnis gelangte Veräußerung des im Mietobjekt betriebenen Unternehmens den Mietzins ab November 2002 anzuheben, ihr zuzurechnen ist. Die gegenteilige Rechtsansicht ist nach der Sachlage unhaltbar und damit im Interesse der Rechtssicherheit zu korrigieren.

Nach dem Grundsatz "falsa demonstrationon nocet" geht ein vom objektiven Erklärungswert abweichender Wille des Erklärenden, den der andere Teil erkennt, der Auslegung nach Verkehrssitte und Sprachüblichkeit vor (6 Ob 160/00y = JBl 2001, 590 mwN). Sind sich die Parteien in der Sache einig, gilt das Gewollte; die davon abweichende Erklärung ist unbeachtlich (vgl 1 Ob 167/97h = MietSlg 49.057 mwN). Das hat auch für einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen zu gelten, wenn bei den Beteiligten – in Analogie zum gemeinsamen Wollen der Vertragsteile – ein gemeinsames Verstehen der Willenserklärung vorliegt (Zemen, Zum Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" im Vertragsrecht, JBl 1986, 756).

Im gegenständlichen Fall ist bei Würdigung aller Umstände auszuschließen, dass die Antragsgegner nicht erkannt haben, es werde mit dem Schreiben der Hausverwalterin vom 23. 9. 2002 ein Anhebungsbegehren der Vermieterin, also der Antragstellerin, geltend gemacht. Wie gesagt genügte für die Geltendmachung der Mietzinserhöhung ein formloses Verlangen (5 Ob 59/01i). Da die Anhebung des Hauptmietzinses grundsätzlich eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung ist (5 Ob 42/95 = MietSlg 47.230), war es rechtlich zulässig, ja sogar selbstverständlich, dass die Antragsgegnerinnen in dieser Angelegenheit von der Hausverwalterin kontaktiert wurden. Auch wenn diese ihre Vollmacht nicht offengelegt, also nicht zum Ausdruck gebracht hat, für die Vermieterin einzuschreiten, waren ihre die Gestaltung des Mietverhältnisses betreffenden Erklärungen im Zweifel dem Vermieter zuzurechnen (vgl 4 Ob 520/89 = JBl 1989, 526). Auch die von der Erstantragsgegnerin in diesem Zusammenhang erwähnte Anzeige der Unternehmensveräußerung, die der Mieter gemäß § 12 Abs 3 aF MRG oder § 12a MRG dem Vermieter zu erstatten hat, kann mit Rechtswirkung für den Vermieter an den Verwalter des Hauses gerichtet werden (3 Ob 561/89 = MietSlg 41.238; 3 Ob 586/89 = SZ 62/202).

Dass mit der Anhebung des Mietzinses ein Gestaltungsrecht des Vermieters geltend gemacht wurde, ergibt sich aus der Art dieses Rechts und wurde im fraglichen Schreiben vom 23. 9. 2002 sogar mehrmals ausdrücklich hervorgehoben ("wir als Vermieter" etc). Das Missverständnis der Antragsgegnerinnen könnte daher nur darin bestehen, tatsächlich die Hausverwalterin und nicht die Antragstellerin für ihren Vermieter gehalten zu haben. Gerade diese Annahme verbietet sich aber angesichts des von den Antragsgegnern ausdrücklich außer Streit gestellten Umstands, dass zwischen ihnen und der U***** Immobilien Service GmbH kein Mietverhältnis besteht. Dass sich die Hausverwalterin als Vermieterin bezeichnete, war daher ein offenkundiges Versehen und konnte als solches auch keine Zweifel daran aufkommen lassen, dass sie in Ausübung der ihr anvertrauten Verwaltung, also in Vertretung der Antragstellerin handelte.

Zu Recht hat daher das Erstgericht das Wirksamwerden der Anhebung des Hauptmietzinses mit November 2002 festgestellt.

2.) Zum Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin.

Soweit sie geltend macht, es fehle an einem rechtzeitigen (der Einleitung des gegenständlichen Verfahrens vorangegangenen) Anhebungsbegehren der Antragstellerin kann auf die Ausführungen zu Punkt 1 verwiesen werden.

Den Argumenten des Rekursgerichtes zur Unbeachtlichkeit eines nicht ausgeübten Weitergaberechts hält die Erstantragsgegnerin entgegen, dass die zitierte Judikatur (auch die vom Rekursgericht als Beleg für seine Ansicht genannten Entscheidungen) für ihren Standpunkt spreche. Das ist jedoch nicht der Fall. Es ist vielmehr der überzeugend begründeten Rechtsansicht des Rekursgerichtes zu folgen (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 528a und § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO) und ergänzend auszuführen:

Aus den Entscheidungen, in denen das Problem eines zwar bestehenden, aber nicht ausgeübten Weitergaberechts des ausscheidenden Mieters ausdrücklich behandelt wurde (5 Ob 290/00h = immolex 2001/47 und 5 Ob 288/98h = wobl 1999/146) ergibt sich eindeutig, dass ein Weitergaberecht die Anhebung des Hauptmietzinses im Zuge einer dem § 12 Abs 3 aF MRG oder dem § 12a MRG zu unterstellenden Veräußerung des im Mietobjekt betriebenen Unternehmens nur dann ausschließt, wenn es ausgeübt wurde, der Eintritt des neuen Mieters also nicht ex lege, sondern auf vertraglicher Basis erfolgt. Das wurde in zahlreichen Entscheidungen auch obiter zum Ausdruck gebracht (5 Ob 144/86 = MietSlg 39.137; 5 Ob 44/93 = MietSlg 45.254; 5 Ob 2006/96b = MietSlg 48.452; 5 Ob 2169/96y = wobl 1998/136; 5 Ob 2421/96g = SZ 70/72; 1 Ob 30/97m = MietSlg 49.250; 5 Ob 365/97f = 49.252; 5 Ob 201/01x = wobl 2002/117; vgl 8 Ob 549/89 = MietSlg 41.234; 5 Ob 67/97g = MietSlg 49.242; 5 Ob 58/00s = wobl 2000/98). Derselben Ansicht ist die herrschende Lehre. Konkurrieren nämlich vertragliche Möglichkeiten der Auswahl des Nachmieters mit jenen, die das MRG dem Mieter ex lege einräumt, steht es dem Mieter frei, sich auf die eine oder die andere Möglichkeit zu stützen. Folgerichtig löst die Ausübung eines vertraglichen Weitergaberechts anlässlich einer Unternehmensveräußerung die Rechtsfolgen des § 12a MRG (§ 12 Abs 3 aF MRG) nicht aus (Vonkilch aaO, Rz 36 zu § 12 MRG und Rz 93 zu § 12a MRG). Die Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 2 MRG (oder nach § 12 Abs 3 aF MRG) ist nur ausgeschlossen, wenn die Mietrechte bereits ohne Rücksicht auf die Unternehmensveräußerung auf Grund eines vertraglichen Weitergaberechtes übergehen (Würth in Rummel3, Rz 5 zu § 12a MRG).

Da sich die Erstantragsgegnerin nie darauf berufen hat, auf Grund eines Weitergaberechts in den verfahrensgegenständlichen Mietvertrag eingetreten zu sein bzw anlässlich der Übernahme des im Mietgegenstand vom Vormieter betriebenen Unternehmens das vertragliche Weitergaberecht ausgeübt zu haben, wurde von den Vorinstanzen zu Recht ein gesetzlicher Mietrechtseintritt gemäß § 12 Abs 3 aF MRG angenommen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.