3Ob49/99y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bank *****, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Dr. Rudolf L*****, vertreten durch Dr. Franz Kriftner und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 4,003.475,18 S sA, über die außerordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Teilurteil und den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht jeweils vom 17. Dezember 1997, GZ 1 R 234/97f-59, womit das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 26. Juni 1997, GZ 1 Cg 37/95d-52, teils bestätigt, teils abgeändert und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Den außerordentlichen Revisionen wird Folge gegeben.

Das zweitinstanzliche Teilurteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

2. Der in der außerordentlichen Revision der beklagten Partei enthaltene Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte war im Jahr 1987 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der T***** GmbH Co KG (in weiterer Folge als Firma T***** bezeichnet) und Kommanditist der KG. Diese unterhielt bei der Klägerin mehrere Kreditkonten. Daneben unterhielt der Beklagte auch ein Privatkonto bei der Klägerin. Im September 1987 verkaufte er seine Geschäftsanteile. Mit Ende September 1987 schied er als Geschäftsführer der Firma T***** aus. Er blieb aber nach wie vor Eigentümer der Liegenschaften, auf welchen sich die Betriebe dieser Firma befanden. Noch vor seinem Ausscheiden übernahm er für die Kreditschulden der Firma T***** die Haftung als Bürge und Zahler "bis zum Betrag von 5 Mio S samt allen sich ergebenden Zinsen und wie immer Namen habenden Nebengebühren...".

Durch die Aufnahme eines Kredites über 5 Mio S vermeinte der Beklagte, die Insolvenz der Firma T***** abwenden zu können. Am 21. 10. 1987 wurde jedoch über deren Vermögen der Konkurs eröffnet. Die Klägerin meldete im Konkurs Gesamtansprüche von insgesamt 17,905.368,90 S an (hierin enthalten auch 4,040.108,84 S aus einem Fremdwährungskonto mit der Kontonummer 218-7001/69). Im Zeitpunkt der Krediteinräumung war bei diesem Fremdwährungskonto ein Sollstand von etwa 4 Mio S gegeben. Dieser Sollstand war nicht durch Sicherheiten abgedeckt. Der Beklagte hatte - im Gegensatz zu den anderen bei der Klägerin geführten Kreditkonten der Firma T***** - hiefür nicht die Bürgschaft übernommen. Am 26. 11. 1987 wurde von der Klägerin ein Betrag von 3,880.988,57 S vom Fremdwährungskonto auf das Kreditkonto der Firma T***** mit der Kontonummer 211-0110/10 umgebucht.

Im Jahr 1988 wurde der Betrieb der insolventen Firma T***** von der Firma E***** übernommen. Dabei wurden auch die nach wie vor dem Beklagten gehörigen Betriebsliegenschaften gepachtet.

Weiters wurde das Konto Nr 211-0110/10 per 18. 1. 1989 mit Beträgen von 330.000,-- S sowie 440.000,-- S belastet. Hierbei handelte es sich um das Honorar des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der Firma T***** sowie um das Honorar des früheren und auch jetzigen Rechtsvertreters der Klägerin für eine außergerichtliche Bereinigung betreffend die Anfechtung von Zessionen. Dieser Buchung ging keine konkursgerichtliche Genehmigung oder Bestimmung der genannten Honorarbeträge voraus; der Beklagte hatte weder den Masseverwalter noch den Klagevertreter mit diesen Verhandlungen beauftragt.

Auf dem Privat-Konto des Beklagten (Nr 211-0106/81) haftete per 12. 05. 1995 ein Betrag von 1,426.582,73 S unberichtigt aus.

Mit der am 10. 04. 1995 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von 4,003.475,18 S samt 9 % Zinsen seit 01. 04. 1995. Sie habe der Firma T***** verschiedene Kredite gewährt, für welche der Beklagte die Bürgschaft übernommen habe. Nach Verwertung verschiedener anderer Sicherheiten hafte nach Insolvenz dieses Unternehmens per 31. 05. 1995 ein Betrag von 2,576.892,45 S unberichtigt aus. Darüber hinaus habe der Beklagte bei der Klägerin ein Privatkonto unterhalten, welches per 31. 03. 1995 einen Negativsaldo von 1,426.582,73 S ausgewiesen habe. Der Beklagte habe sich am 04. 09. 1987 anlässlich einer Krediteinräumung über einen Betrag von 5 Mio S sowohl zur wechselmäßigen Sicherstellung aller ihr gegen ihn zustehenden Forderungen und Ansprüche verpflichtet, andererseits habe er auch die Bürge- und Zahlerhaftung übernommen. Weiters habe er ihr die Möglichkeit eingeräumt, alle sonstigen Sicherheiten nach eigenem Ermessen zu verwerten und den Erlös aus anderen Sicherheiten oder Zahlungen auch auf andere als die verbürgten Forderungen zu verrechnen. Aufgrund dieser Vereinbarungen sei sie schließlich auch berechtigt gewesen, den aus dem Fremwährungskonto der Firma T***** resultierenden Debetsaldo von 3,880.988,57 S auf das vom Beklagten verbürgte Kreditkonto der Firma T***** zu übertragen. Es sei auch der gesamte aus dem Verkauf einer Liegenschaft des Beklagten erzielte Verkauserlös von 11 Mio S zur Reduktion der Verbindlichkeiten des Beklagten bzw der Firma T***** verwendet worden. Auch der Umstand, dass dieser Verkaufserlös und die vorangegangenen Mieteinnahmen auf gesonderten Konten gebucht worden seien, sei für den Beklagten keinesfalls nachteilig gewesen, weil im Umfang dieser Guthaben auch keine Zinsbelastung der im Debetbereich befindlichen Konten der Firma T***** bzw des Beklagten stattgefunden habe und im Nachhinein ein Ausgleich durch Erteilung von Gutschriften herbeigeführt worden sei. In diesem Zusammenhang habe sie sich aber keinesfalls bereit erklärt, für sämtliche Kreditkonten der Firma T***** eine Zinsfreistellung vorzunehmen, um den Beklagten dazu zu bewegen, einem in weiterer Folge tatsächlich vollzogenen Verkauf einer ihm gehörenden Liegenschaft um 11 Mio S zuzustimmen. Vielmehr sei lediglich eine Reduktion des Zinssatzes auf 5,5 % p.a. vereinbart worden.

In den Krediturkunden vom 04. 09. 1987 habe sich der Beklagte überdies verpflichtet, sämtliche mit der Darlehensgewährung, der Sicherstellung und der allfälligen Geltendmachung verbundenen Kosten, Gebühren und Spesen aller Art zu tragen. Schon aufgrund dieser Bestimmung sei er daher verpflichtet, auch die dem Masseverwalter und ihrem nunmehrigen Vertreter die Kosten von 440.000,-- S und 330.000,-- S zu bezahlen, die aufgrund von Verhandlungen über die wechselseitigen Ansprüche zwischen der Firma T***** und ihr aufgelaufen seien. Es sei daher auch die Aufnahme dieser Kosten in den Kreditkonten der Firma T***** zu Recht vorgenommen worden.

Soweit ihr von der Firma T***** Forderungen zediert worden seien, seien diese auch mit der gebotenen Sorgfalt betrieben und die erzielten Einnahmen den Kreditkonten gutgebucht worden. Der in der Klage angeführte Zinssatz von 9 % entspreche den Vereinbarungen in den Kreditverträgen.

Schließlich stützte die Klägerin das Klagebegehren auch auf die vom Beklagten unterfertigten, aufgrund der vorhandenen Wechselwidmungserklärungen vervollständigten und fälliggestellten Wechsel.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor:

Im Konkursverfahren der Firma T***** habe die Klägerin aus sämtlichen Kreditkonten sowie aus einem Investitionskredit Gesamtansprüche von 17,905.386,90 S angemeldet. Erst über sein massives Betreiben habe sie sich schließlich im Mai 1991 bereit erklärt, den bereits im November 1989 bezahlten Kaufpreis von 11 Mio S für eine von ihm veräußerte Liegenschaft zur Reduktion des bestehenden Obligos zu verwenden. Überdies habe sie zu Unrecht den auf dem Fremdwährungskonto bestehenden Debetsaldo von 3,880.988,57 S auf das Kreditkonto umgebucht, weil er nur für Letzteres, nicht aber für Ersteres eine Bürgschaftsverpflichtung übernommen habe. Es könne daher der Beklagte für diesen Betrag samt seither aufgelaufenen Zinsen nicht zur Haftung herangezogen werden. Dasselbe gelte für die Kosten des Masseverwalters im Betrag von 440.000,-- S sowie für die Kosten des Klagevertreters im Betrag von 330.000,-- S, zumal für die Belastung der Kreditkonten mit diesen Kosten kein wie immer gearteter Rechtstitel bestehe; auch sei er mit diesen Personen niemals in einem Auftrags- oder Vollmachtsverhältnis gestanden. Ab April 1989 hätte überdies die Klägerin für die bei den Kreditkonten der Firma T***** aushaftenden Beträge keine Zinsen mehr verrechnen dürfen, weil aufgrund seiner Zustimmung zum Verkauf seiner Privatliegenschaften um 11 Mio S (anstatt eines von ihm geforderten höheren Betrages) ausdrücklich durch den zuständigen Mitarbeiter der Klägerin eine Zinsfreistellung eingeräumt worden sei.

Für die Gemeinschuldnerin habe das Kontokorrentverhältnis mit der Konkurseröffnung geendet. Daher seien die länger als drei Jahre zurückliegenden Zinsen, aber auch die beiden vorgenannten Kostenbeträge verjährt. Angesichts der von ihm geleisteten Überzahlungen stünden den Forderungen der Klägerin Gegenforderungen gegenüber, die die Klageforderung erheblich überschritten. Die Klägerin habe es auch unterlassen, die ihr von der Firma T***** abgetretenen Forderungen mit der gebotenen Sorgfalt zu betreiben. Auch dadurch sei ihm ein Schaden in noch festzustellender Höhe, der eine allenfalls zu Recht bestehende Klageforderung übersteige, entstanden. Im Übrigen sei das von der Klägerin eigenmächtig eingerichtete Sonderkonto, auf welches der Verkaufserlös der Liegenschaft deponiert worden sei, mit Kapitalertragsteuer und Einkommensteuer belastet worden, woraus ihm ein Schaden von 76.500,-- S entstanden sei. Diese Beträge würden aufrechnungsweise als Gegenforderungen eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest:

Bei den von der Firma T***** bei der Klägerin unterhaltenen Kreditkonten handelte es sich um die Konten Nr 211-0110/10, 211-0186/27, 921-0036/46 und 218-7001/69. Außerdem bestand das Privatkonto des Beklagten Nr 211-0106/81.

Mit Kreditvertrag vom 04. 09. 1987 wurde der Firma T***** ein Kredit von 5 Mio S mit einer Laufzeit bis 31. 03. 1988 eingeräumt. Die Kreditzinsen wurden mit 8 1/4 % p.a. netto zuzüglich banküblicher Spesen vereinbart. Es wurde ein vierteljährlicher Kontoabschluss festgelegt und weiters vereinbart:

"Zur wechselmäßigen Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche, die zwischen Ihnen (Kreditnehmer) und unserer Bank entstanden sind, entstehen oder entstehen werden, übergeben Sie uns einen Deckungswechsel samt der dazugehörigen Widmungserklärung(en) unterfertigt von Ihnen als Akzeptant.

Herr Ing. Dr. Rudolf L***** (= der Beklagte) übernimmt die Bürge- und Zahlerhaftung gemäß § 1357 ABGB für einen Betrag von 5 Mio S zuzüglich Zinsen und Spesen. ...

Die vorstehend angeführten Sicherheiten lassen wir uns zur Deckung des Ihnen (Kreditnehmer) eingeräumten gegenwärtigen und zukünftigen, im Inland beurkundeten Obligos dienen. Wir sind jederzeit berechtigt, weitere rechtserzeugende Urkunden über bestimmte Obliegenheiten auszufertigen ..."

Im Rahmen dieser Krediteinräumung unterfertigte der Beklagte ferner eine mit 04. 09. 1987 datierte Vereinbarung, die u.a. folgenden Inhalt aufwies:

"1) Sie stehen mit der Firma T***** in Geschäftsverbindung, in deren Rahmen sie auch Kredite einräumen. Zur Besicherung aller Ihrer Forderungen, welche Ihnen aus dem mit Urkunde vom 04. 09. eingeräumten Kredit und aus künftig im Inland beurkundeten Geld- oder Haftungskrediten erwachsen, übernehme ich die Haftung als Bürge und Zahler bis zum Betrag von 5 Mio S, in Worten: Schilling fünf Millionen, samt allen sich ergebenden Zinsen und wie immer Namen habenden Nebengebühren, ...

6) Sie sind berechtigt, dem Kreditnehmer für alle Ihnen wider denselben zustehenden Forderungen nach Ihrem Ermessen ohne Verständigung an mich Zahlungsfristen, Kreditverlängerungen und -wiederausnützungen sowie weitere Kredite zu gewähren oder sonstige Verbindlichkeiten, zB aus Wechseln, Bürgschaften, etc zuzulassen, ohne dass mir hieraus gegen Ihre wider mich zu erhebenden Ansprüche eine Einwendung zusteht. Stundungen oder Vergleiche, die Sie bezüglich der Tilgung Ihrer Forderungen mit dem Kreditnehmer vereinbaren, wirken ohne gesonderte Vereinbarung nicht auch zu meinen Gunsten.

7) Meine Haftung bleibt unverändert auch dann in Kraft, wenn Sie Sicherheiten irgendeiner Art, welche Ihnen für Ihre Forderungen anderweitig bestellt sind oder bestellt werden, freigeben. Sie sind befugt, alle ihre sonstigen Sicherheiten nach eigenem Ermessen zu verwerten und den Erlös aus anderen Sicherheiten oder Zahlungen Ihres Hauptschuldners oder anderer Verpflichteter auch auf andere als die verbürgten Forderungen zu verrechnen. Eine Verständigung an mich ist nicht erforderlich."

Der Abschluss der Krediteinräumung zu Konto Nr 211-0186/27 fand auch statt, um der Klägerin, die gegenüber der Firma T***** noch eine Reihe von anderen Krediten ausständig hatte, zusätzliche Sicherheiten zu bieten.

Der monatliche Pachtzins, den die Firma E***** für die Betriebsliegenschaft an den Beklagten bezahlte, betrug netto 120.000,-- S und wurde auf ein hiefür von der Klägerin eingerichtetes "Seperatokonto" mit der Kontonummer 211-0196/66 gutgebucht. Die letzte Pachtüberweisung erfolgte mit 05. 10. 1989; per 17. 05. 1991 wies dieses Konto einen positiven Saldo in Höhe von 2,763.684,08 S auf. Per 17. 05. 1991 wurde dieses Guthaben dem Konto Nr 211-0186/27 gutgebucht.

Ab Anfang des Jahres 1989 verstärkte die Firma E***** ihre Bemühungen, die nach wie vor dem Beklagten gehörende Betriebsliegenschaft zu erwerben. Aus diesem Grund setzte sie sich auch mit Dr. Manfred P*****, einem Mitarbeiter der Klägerin in deren Rechtsabteilung, in Verbindung. Dieser stand auch mit anderen Unternehmen wegen eines allfälligen Verkaufes der dem Beklagten gehörenden Liegenschaft in Kontakt. Zu einem Abschluss kam es zunächst nicht, weil die Preisvorstellungen des Beklagten, die sich im Bereich von ca 15 Mio S bewegen, nicht erfüllt wurden.

Im Frühjahr 1989 (März/April) lud Dr. P***** den Beklagten und seine Gattin zu einem Gespräch in sein Büro vor. Er verlangte, der Beklagte solle einem Verkauf um 11 Mio S an die Firma E***** zustimmen. Der Beklagte war damit aber nicht einverstanden, weil ihm dieser Kaufpreis schon in Anbetracht der monatlichen Nettomiete von 120.000,-- S zu gering erschien. Dr. P***** wurde dann heftiger, wobei er auch ankündigte, er würde das Haus des Beklagten in M***** versteigern lassen, wenn er einem Verkauf nicht zustimme. Als sich dann der Beklagte trotzdem gegen einen Verkauf der Liegenschaft in M***** wehrte, schlug Dr. P***** vor, er würde für den Fall, dass der Beklagte einem Verkauf zustimme, nicht auf eine Versteigerung der Liegenschaft in M***** drängen und umgekehrt das Obligo der Firma T*****, das gegenüber der Klägerin offen aushafte, zinsenfrei stellen. Dabei sagte er zu, dass die Zinsenfreistellung ab sofort vorgenommen würde. Als der Beklagte dagegen Bedenken im Hinblick auf eine bereits in der Vergangenheit zugesagte Zinsenfreistellung äußerte, meinte Dr. P*****, dass der Beklagte und seine Gattin dann jetzt die Zinsenfreistellung hätten. Unter diesen Umständen stimmte der Beklagte schließlich einem Verkauf um 11 Mio S zu. Dr. P***** trat auch schon in früheren Gesprächen als "Verhandler" der Klägerin gegenüber dem Beklagten auf.

Tatsächlich wurde die Betriebsliegenschaft dann an die Firma E***** verkauft. Der Kaufpreis von 11 Mio S wurde am 02. 01. 1990 dem hiefür bei der Klägerin eröffneten "Seperatokonto" Nr 211-0213/65 gutgeschrieben. Per 17. 05. 1991 wies dieses Konto, das zunächst mit 5,5 % p.a. und dann mit 7 bzw 7,5 % p.a. verzinst wurde, einen Habenstand von 11,857.570,79 S auf. Mit diesem Tag wurde das Guthaben auf dem Kreditkonto Nr 211-0110/10 und ein weiterer Habensbetrag von 2,763.684,08 S auf dem Kreditkonto Nr 211-0186/27 gebucht.

Der Beklagte erhielt weder über das Konto Nr 211-0213/65 noch über das Konto Nr 211-0196/66 Kontoauszüge. Seit Konkurseröffnung gingen ihm auch keine Kontoauszüge betreffend die Kreditkonten der Firma T***** zu. Er meinte, die Pacht- und Verkaufserlöse betreffend die Betriebsliegenschaften würden den offenen Kreditkonten der Firma T*****, für die er die Bürgschaft übernommen hatte, gutgeschrieben. Dies war aber zunächst nicht der Fall. Erst im Laufe eines beim Landesgericht Ried im Innkreis geführten Prozesses, nämlich per 17. 05. 1991, kam es zur Überweisung des Guthabens von 11,857.570,79 S auf das Kreditkonto Nr 211-0110/10 und des Betrages von 2,763.684,08 S auf das Kreditkonto Nr 211-0186/27.

Das Kreditkonto Nr 921-0036/46 wurde bereits mit 28. 10. 1987 ausgeglichen. Das Kreditkonto Nr 211-0110/10 wurde per 30. 10. 1987 mit einem Investitionskredit, für den der Beklagte ebenfalls die persönliche Bürgschaft übernommen hatte, mit 3,391.801,-- S belastet. Am 26. 11. 1987 wurde dieses Konto schließlich auch durch Umbuchung des auf dem Fremdwährungskonto bisher aushaftenden Kredites in Höhe von 3,880.988,57 S belastet. Durch die Überweisung des Kaufpreises für die Betriebsliegenschaft samt Zinsen wurde per 17. 05. 1991 das Konto Nr 211-0110/10 ausgeglichen.

Das Konto Nr 211-0186/27 wurde durch die oben angeführte Kreditaufnahme zunächst mit einem Betrag von 5 Mio S belastet. Mit 17. 05. 1991 wurde diesem Konto der Betrag von 2,763.684,08 S aus dem Konto Nr 211-0196/66 gutgebucht. In weiterer Folge kam es insbesondere noch zu Gutbuchungen aus Zinsenrückvergütungen, die daraus resultierten, dass zunächst die Verzinsung der Pachteinnahmen bzw des Verkaufserlöses nicht mit der Verzinsung der offenen Kreditverbindlichkeiten übereinstimmte. Per 12. 05. 1995 betrug der Negativsaldo auf dem Konto Nr 211-0186/27 2,576.892,45 S. Letztlich wurden diesem Konto Beträge in einer Größenordnung gutgebucht, die dazu führte, dass dem Beklagten aus der Führung der Separatokonten kein wirtschaftlicher Nachteil erwuchs; dh die gegebene Zinsenbelastung wäre nicht geringer gewesen, wenn diese Einkünfte sofort den Kreditverbindlichkeiten der im Debetsaldo befindlichen Konten der Firma T***** gutgebucht worden wären. Im Übrigen wurden die Verzinsung und auch die Zinsenrückverrechnungen jeweils rechnerisch richtig - keinesfalls zum Nachteil der Firma T***** bzw des Beklagten - vorgenommen.

Hätte die Klägerin tatsächlich - wie dies von Dr. P***** dem Beklagten zugesichert wurde - ab April 1989 die offenen Kreditverbindlichkeiten der Firma T***** zinsenfrei gestellt, so hätte sich innerhalb des Zeitraumes zwischen dem 01. 04. 1989 und dem 31. 03. 1995 eine Zinsersparnis von 3,575.887,46 S ergeben. Wären am 18. 01. 1989 die Belastungen über 330.000,-- S und 440.000,-- S unterblieben, so hätte dies zu einer Zinsersparnis von 52.579,20 S und 70.105,60 S geführt. Bei einer generellen Zinsfreistellung ab 01. 04. 1989 wären demnach die zweit- und drittangeführten Zinsbeträge ab 01. 04. 1989 bereits im zuerst genannten Betrag von 3,575.887,46 S inkludiert.

Vor Konkurseröffnung wurden von der Firma T***** an die Klägerin eine Reihe von Forderungen zur Tilgung der offenen Verbindlichkeiten abgetreten. Die Mitarbeiter der Klägerin betrieben unter Einhaltung der entsprechenden (bank-)kaufmännischen Sorgfalt die Einbringlichmachung dieser Forderungen. Es konnten jedoch nicht sämtliche Forderungen hereingebracht werden. Nicht festgestellt werden kann in diesem Zusammenhang, dass dies nicht möglich war, weil Mitarbeiter der Klägerin Versäumnisse, sei es in zeitlicher, rechtlicher oder kaufmännischer Hinsicht, an den Tag legten.

Über die nunmehr geltendgemachten Kreditbeträge stellte die klagende Partei auch vom Beklagten bereits vorgefertigte Blankowechsel aus.

Nach Aufhebung des Konkurses über die Firma T***** teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass auf dem Konto Nr 211-0186/27 ein Betrag von 3,145.651,94 S unberichtigt aushafte.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Beklagte habe nach ständiger Rechtsprechung für den Inhalt der am 04. 09. 1986 (richtig wohl: 1987) abgeschlossenen Kreditverträge auch einzustehen, wenn er sie nicht durchgelesen habe. Die Bank dürfe daher einerseits Umbuchungen vornehmen und andererseits auch Sicherheiten auf andere als die verbürgten Forderungen verrechnen. Die Umbuchung der Verbindlichkeit aus dem Fremdwährungskonto auf das Konto Nr 211-0110/10 im Betrag von 3,880.988,57 S sei daher nicht als rechtswidrig anzusehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei somit dieser Betrag zu Recht in den bestehenden Negativsaldo aufgenommen worden. Nicht in den Kreditverträgen sei jedoch die Vorgangsweise der Klägerin, das genannte Konto auch mit den Honorarforderungen des Masseverwalters und des Klagevertreters aus Verhandlungen über die Anfechtung von Zessionen zu belasten, gedeckt. Vielmehr hätten diese Aufwendungen gegenüber der Konkursmasse geltend gemacht und auch konkursgerichtlich bestimmt werden müssen; dass etwa der Beklagte einen Auftrag oder eine Vollmacht für diese Verhandlungen erteilt hätte, sei von der Klägerin nicht einmal behauptet worden; dies sei auch im Verfahren nicht hervorgekommen. Das Konto sei daher zu Unrecht mit den genannten Beträgen samt den vom Sachverständigen ermittelten Zinsen belastet worden. Der Großteil der für diese beiden Beträge verrechneten Zinsen, nämlich ab April 1989, sei in jenen zu Unrecht verrechneten Zinsen enthalten, welche die Klägerin aufgrund der vereinbarten Zinsenfreistellung nicht in Rechnung hätte stellen dürfen. Dr. P*****, der gegenüber dem Beklagten als bevollmächtigter Vertreter der Klägerin aufgetreten sei, habe ausdrücklich eine Zinsfreistellung zugesagt, die sich auch die Klägerin zurechnen lassen müsse. Schließlich habe Dr. P***** bereits vorangegangene Verhandlungen geführt und der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass er auch mit entsprechenden Vollmachten seitens der Klägerin ausgestattet sei. Die Klageforderung würde sich daher einerseits um die Beträge von 440.000,-- S sowie 330.000 S sowie die daraus resultierenden Zinsen von 52.579,20 S und 70.105,60 S auf 3,110.790,38 S reduzieren. Hievon sei ein weiterer Betrag aus der nicht vorgenommenen Zinsenfreistellung in einer Größenordnung von etwa 3,450.000,-- S abzuziehen, wobei auch bereits berücksichtigt worden sei, dass die Zinsen aus den Beträgen von 330.000,-- S und 440.000,-- S schon oben abgerechnet worden seien. In Summe ergebe sich deshalb ein Saldo zugunsten des Beklagten in einer Größenordnung von etwa S 340.000,--. Selbst wenn daher - in Anbetracht der getroffenen Feststellungen - Gegenforderungen des Beklagten aus der behaupteten mangelhaften Abwicklung der Zessionen nicht zustehen würden, bestehe sohin von vornherein das Klagebegehren zur Gänze nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung teilweise dahin Folge, dass es mit Teilurteil der Klägerin 1,350.082,73 S samt 6 % Zinsen seit 01. 04. 1995 zusprach und ein Mehrbegehren von 2,576.892,45 S samt 9 % Zinsen seit 01. 04. 1995 und weiteren 3 % Zinsen aus 1,426.582,73 S seit 01. 04. 1995 abwies und im Übrigen das Ersturteil bezüglich des Mehrbegehrens von 76.500,-- S samt 6 % Zinsen seit 01. 04. 1995 aufhob und die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurückverwies, ohne gegen diesen Beschluss den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig zu erklären. Zum Teilurteil sprach es aus, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO "jeweils" nicht zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, welche nach seiner Auffassung zur Beurteilung des vorliegenden Falles ausreichten, und ging auf die in der Berufung bekämpfte Zinsenfreistellungsvereinbarung nicht ein. Im Rahmen der allseitigen rechtlichen Beurteilung der Sache gelangte es zum Ergebnis, dass aus dem Prozessvorbringen des Beklagten, der Forderung der Klägerin würden aufgrund seiner Überzahlungen (betreffend die Firmenkonten) Gegenforderungen seinerseits gegenüberstehen, die die Klageforderung erheblich überschritten hätten, keine wirksame prozessuale Aufrechnungseinrede entnommen werden könne. Soweit es sich bei diesem Vorbringen um einen Schuldtilgungseinwand handle, könne dem keine Berechtigung zukommen, weil die festgestellten finanziellen Mittel des Beklagten zur Gänze zur Abdeckung der - berechtigten - Firmenkreditverbindlichkeiten aufgebracht worden seien. Auf eine Schadenersatzforderung des Beklagten wegen einer nachlässigen Bearbeitung der Zessionen der Firma T***** durch die Klägerin könne nicht Bedacht genommen werden, weil der Beklagte eine ziffernmäßige Konkretisierung dieser angeblichen Gegenforderung unterlassen hätte. Hinzu komme, dass nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts eine diesbezügliche Nachlässigkeit der Klägerin nicht erweislich sei. Schließlich lasse sich aus der Aufrechnungseinrede nicht entnehmen, warum dem Beklagten selbst ein Schaden entstanden sein solle, wenn die Klägerin die ihr von der Firma T***** zwecks Besicherung bzw Abdeckung eines Firmenkredites abgetretenen Forderungen nicht sorgfältig bearbeitet hätte. Die Mietzinseinnahmen und der Veräußerungserlös aus Privatliegenschaften des Beklagten seien zunächst auf Separatkonten der Klägerin verwahrt worden. Für diese beiden Guthaben seien auf den Separatkonten zunächst Habenzinsen gutgeschrieben worden. Der Beklagte habe diesbezüglich geltend gemacht, dass er für diese Habenzinsen KESt und Einkommensteuer bezahlen habe müssen, wobei ihm ein Schaden von 76.500,-- S entstanden sei. Dieser Betrag sei ebenfalls aufrechnungsweise eingewendet worden. Das Erstgericht habe diesbezüglich Feststellungen unterlassen, weshalb sein Urteil insoweit an Feststellungsmängeln im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO leide. Dies führe im Umfang dieser Gegenforderung zu einer Aufhebung des Ersturteiles und - angesichts der schon vorliegenden unmittelbaren Beweisaufnahmen durch das Erstgericht - zu einer diesbezüglichen Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht. Im Übrigen könne bezüglich der Forderung der Klägerin aus dem Privatkonto des Beklagten ein Zuspruch an die Klägerin vorgenommen werden.

Dass der Beklagte nicht die Haftung als Bürge (und Zahler) für die ehemalige Verbindlichkeit der Firma T***** aus dem Fremdwährungskontokorrentkredit der Klägerin zu Konto-Nr 218-7001/69 übernommen habe, sei vom Erstgericht unbekämpft festgestellt worden. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Wechsels sei dieses Konto (durch Umbuchung) bereits auf Null gestellt worden, sodass die Klägerin die Wechselsumme nicht aus einer Forderung betreffend dieses Fremdwährungskreditkonto ableiten habe können. Im Fremdwährungskontokorrentkreditvertrag habe die Kreditnehmerin die Klägerin ermächtigt, die auflaufenden Abschlussposten vom Schilling-Konto Nr 211-0110/10 abzubuchen. Da auf jenem Schilling-Konto kein Guthaben bestanden habe, sei die Klägerin berechtigt gewesen, auch ohne Zutun der Kreditnehmerin (Firma T*****) im Rahmen jenes Kontokorrentkredites einen weiteren Kredit zu gewähren und diesen neuen Kredit (durch Umbuchung auf das Fremdwährungskonto) mit dem dort aufgelaufenen Abschlussposten aufzurechnen.

Das Kontokorrentkreditverhältnis (zu Konto Nr 211-0110/10) sei mit Konkurseröffnung beendet worden. Deshalb habe die Klägerin nach Konkurseröffnung der Gemeinschuldnerin zu diesem Konto keinen neuen Kredit mehr gewähren dürfen, der sich letztlich zu Lasten des beklagten Bürgen auswirken würde. Durch die Umbuchung des Guthabens eines Kunden von einem Konto auf ein anderes zur Verringerung des dortigen Passivstandes nehme die Bank eine Aufrechnung vor. Die Frage nach der Zulässigkeit einer derartigen Umbuchung nach den §§ 19, 20 KO stelle sich nicht, weil kein Guthaben von einem Kreditkonto mit einer Forderung auf einem anderen Kreditkonto verrechnet worden sei. Es sei also zugunsten des Beklagten zu fingieren, dass die Umbuchung des Betrages von 3,880.988,57 S vom Konto Nr 211-0110/10 auf das Fremdwährungskreditkonto nicht erfolgt sei.

Bei der Abbuchung der Kostenbeträge von 330.000,-- S und 440.000,-- S handle es sich ebenfalls um neue Kreditgewährungen an die Gemeinschuldnerin. Diese Beträge seien somit ebenso wie der Betrag von 3,880.988,57 S auf dem Fremdwährungskonto (siehe oben) zu behandeln. Damit wäre es für die Nullstellung des Kontos Nr 211-0110/10 am 17. 05. 1991 nicht erforderlich gewesen, einen Betrag von 11,857.570,79 S vom Separatkonto umzubuchen. Vielmehr wären um 3,880.988,57 S samt den seit 25. 11. 1987 daraus verrechneten Sollzinsen und um 892.684,80 S (Rechtsanwaltskosten zuzüglich Sollzinsen) weniger notwendig gewesen. Damit hätte der der Klage zugrunde gelegte negative Saldo des Kontos Nr 211-0186/27 ohne weiteres ausgeglichen werden können. Demgegenüber könne sich die Klägerin auch nicht auf Punkt 7 der Bürgschaftsurkunde berufen. Dieser Vertragspunkt könne nur so verstanden werden, dass die Klägerin zwar berechtigt gewesen wäre, den Erlös anderer von der Firma T***** bestellter Sicherheiten anderweitig zu verrechnen, nicht aber den Erlös aus der Verwertung einer vom Bürgen bestellten weiteren Sicherheit. Auch könne der Bürge nicht als "anderer Verpflichteter" angesehen werden. Bereits aus diesen Erwägungen folge, dass der auf eine Bürgenhaftung des Beklagten gestützte Teil des Klagebegehrens jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden sei.

Die Verbindlichkeiten der Firma T***** betreffend das Konto Nr 211-0186/27 bei der Klägerin seien auch noch durch einen von der Firma T***** akzeptierten Blankowechsel abgesichert worden. Der Beklagte habe als Bürge für die Akzeptantin unterschrieben. Wenn auch die ebenfalls vom Beklagten (als Bürge für die Akzeptantin) mitunterfertigte Wechselwidmungserklärung als besichert die der Klägerin gegen die Firma T***** zustehenden und künftighin entstehenden, wie immer gearteten Forderungen und Ansprüche nennt, was sich auch mit der Sicherungsvereinbarung im Kreditvertrag vom 04. 09. 1987 decke, könne dies nicht losgelöst von der weiteren, auf Seite 2 des Kreditvertrages befindlichen Vereinbarung und von Punkt 1 des Bürgschaftsvertrages gesehen werden, wonach diese Sicherheiten "zur Deckung des der Firma T***** eingeräumten gegenwärtigen und zukünftigen, im Inland beurkundeten Obligos diene" bzw "zur Besicherung aller Forderungen, welche der Klägerin aus dem mit Urkunde vom 04. 09. 1987 eingeräumten Kredit und aus künftig im Inland beurkundeten Geld- oder Haftungskrediten erwachse". Es sei daher nicht möglich, die Wechselverbindlichkeit von 2,576.892,45 S auf andere, aus früher abgeschlossenen Kreditverträgen resultierende Kreditverbindlichkeiten der Firma T***** zu beziehen. Aus dem Vorbringen des Beklagten sei zu entnehmen, dass er "zugunsten der Haftungskonten" (der Firma T*****) seine Liegenschaften zum Pfand bestellt, der Klägerin als teilweise Abstattung ihrer Forderung die Mieteinnahmen zur Verfügung gestellt und schließlich auch den Kaufpreis von 11,000.000,-- S an die Klägerin bezahlt habe. Selbst wenn man die obgenannten Abstriche vornehme und die zunächst auf Separatkonten deponierten Geldbeträge anders auf die Kreditverbindlichkeiten der Firma T***** bei der Klägerin anrechnete, könne angesichts der dann immer noch verbleibenden Höhe der Kreditverbindlichkeiten der Firma T***** nicht abgeleitet werden, dass noch ein Teilbetrag übriggeblieben wäre, um die Verbindlichkeiten des Beklagten betreffend sein Privatkonto bei der Klägerin zumindest teilweise abzudecken. Durch die Veräußerung der Pfandliegenschaften und Gutschrift auf einem Separatkonto bei der Klägerin sei das Pfandrecht aufrecht geblieben und sei es nur zu einer Pfandrechtswandlung gekommen. Schließlich sei es zu einer grundsätzlich mit Zustimmung des Beklagten erfolgten Verrechnung der Guthaben auf den beiden Separatkonten mit Verbindlichkeiten der Firma T***** gekommen. In diesem Zusammenhang könne sich der Beklagte nicht auf die Verjährung von Zinsen berufen: Einerseits sei auf § 1483 ABGB zu verweisen. Andererseits sei auch die Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung möglich. Weder aus den Behauptungen, des Beklagten noch aus den getroffenen Urteilsfeststellungen könne daher zugunsten des - hiefür beweispflichtigen - Beklagten abgeleitet werden, dass selbst nach Abdeckung der berechtigten Forderungen der Klägerin betreffend die "Haftungskonten" der Firma T***** von den Guthaben der beiden Separatkonten noch ein Teilbetrag zur zumindest teilweisen Abdeckung der Verbindlichkeit des Beklagten aus seinem Privatkonto bei der klagenden Partei verblieben wäre.

Die gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin, die von dieser fälschlicherweise als "Antrag gem § 508 ZPO und ordentliche Revision" bezeichnet wurde, und die außerordentliche Revision des Beklagten sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig. Die Rechtsmittel sind auch mit ihren Aufhebungsanträgen berechtigt.

Hingegen ist der in der außerordentlichen Revision des Beklagten inkludierte Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes gemäß § 519 Abs 1 ZPO mangels Zulässigerklärung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof unzulässig und zurückzuweisen (Punkt 2. der Entscheidung).

Zu den Revisionen:

Dem Berufungsgericht ist dahin Recht zu geben, dass der Beklagte keine prozessuale Aufrechnungseinrede abgegeben hat. Grundsätzlich ist zwischen einem Schuldtilgungseinwand als einseitiger außergerichtlicher Aufrechnungserklärung, die auch während eines anhängigen Verfahrens abgegeben werden kann und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1438 ABGB wie eine Zahlung in Höhe des aufgerechneten Betrages wirkt, und einer prozessualen Aufrechnungseinrede, mit welcher die Feststellung im Prozess begehrt wird, dass die Gegenforderung in der eingewendeten Höhe (höchstens bis zur Höhe der Klageforderung) zu Recht besteht, zu unterscheiden (6 Ob 603/94). Die Aufrechnung kann im Prozess mit Schuldtilgungseinwand, der sich auf eine (vor oder während des Prozesses) bereits vollzogene außergerichtliche Aufrechnung stützt, oder durch prozessuale Aufrechnungseinrede geltend gemacht werden, wobei im Zweifel eine prozessuale Aufrechnungseinrede anzunehmen ist (2 Ob 244/97i = RdW 2000/14; 4 Ob 146/84 = REDOK 598). Die außergerichtliche Kompensation wird im Gegensatz zur Aufrechnungseinrede unbedingt erklärt; sie setzt also die Anerkennung der Hauptforderung voraus (3 Ob 529/78 = EvBl 1979/171) und führt bei erfolgreicher Geltendmachung zur Klagsabweisung. Für die Geltendmachung der Aufrechnung reicht neben einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung auch ein schlüssiges Verhalten aus (3 Ob 529/78 = EvBl 1979/171; 8 Ob 526/90 = MietSlg 43/5). Die Bedeutung der Aufrechnungserklärung ist wie die jeder anderen Willenserklärung ausgehend von ihrem Wortlaut nach der dem Erklärungsempfänger erkennbaren Absicht des Erklärenden zu beurteilen (7 Ob 735/86 = WBl 1987, 191; 8 Ob 616/87). Wurde die Aufrechnung mit Schuldtilgungseinwand vorgenommen, dann hat das Gericht nur über die Berechtigung des Klagebegehrens selbst zu erkennen, dabei aber zu berücksichtigen, ob und inwieweit die Klageforderung bei Schluss der mündlichen Verhandlung durch Aufrechnung getilgt ist (8 ObA 293/99t = ARD 5123/16/2000).

In der Klagebeantwortung hat der Beklagte eingewendet, er habe an die Klägerin Zahlungen erbracht, die weit über seine Haftungen hinausgingen, sodass aus dem Titel der Haftungsübernahme für die Firma T***** nicht nur keine Forderungen der Klägerin ihm gegenüber, sondern erhebliche Gegenforderungen seinerseits gegenüber der Klägerin bestünden. Aus diesem Vorbringen ist zu erkennen, dass der Beklagte die Hauptforderung (nämlich grundsätzlich das Vorliegen eines Haftungsfalles aus der Bürgschaftserklärung) anerkannte und diesen Forderungen seine geleisteten Zahlungen gegenüberstellen wollte, weshalb keine prozessuale Aufrechnungseinrede, sondern ein Schuldtilgungseinwand vorliegt. Wenn das Berufungsgericht vermeint, diesem Einwand komme keine Berechtigung zu, weil die festgestellten finanziellen Mittel des Beklagten zur Gänze zur Abdeckung der - berechtigten - Firmenkreditverbindlichkeiten aufgebraucht würden, so kann dieser Auffassung vor allem auch auf Grund der nicht nachvollziehbaren Berechnungen nicht gefolgt werden. Wenn das Berufungsgericht vermeint, dass bei einer "anderen (?)" Anrechnung der zunächst auf Separatkonten deponierten Beträge auf die Kreditverbindlichkeiten der Firma T***** bei der Klägerin immer noch eine Kreditverbindlichkeit übrig bliebe, so lässt sich daraus nicht ableiten, wie diese Berechnung und die darauf aufbauende Überlegung auszusehen hätte. Vielmehr ist diesbezüglich die Betrachtung und Überprüfung der Berechtigung der einzelnen geltend gemachten Beträge wie folgt erforderlich:

Ob, wie von der Klägerin geltend gemacht, die Kosten eines außergerichtlichen Vergleiches zur Vermeidung eines Anfechtungsanspruchs des Masseverwalters "Nebengebühren" im Sinne der § 54 Abs 2 JN und § 912 ABGB sind, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall hat sich der Beklagte dazu verpflichtet, "zur Besicherung aller Forderungen, welche der Klägerin aus dem eingeräumten Kredit und aus künftig im Inland beurkundeten Geld- oder Haftungskrediten erwachsen, die Haftung als Bürge und Zahler bis zum Betrag von 5 Mio S samt allen sich ergebenden Zinsen und wie immer Namen habenden Nebengebühren ..." zu übernehmen. Diese Formulierung muss dahingehend verstanden werden, dass der Bürge für sämtliche Forderungen, die den Kreditvertrag betreffen, die Garantien übernimmt. Honorarforderungen des Masseverwalters und des Klagevertreters aus Verhandlungen über die Anfechtung von Zessionen sind jedenfalls nicht von einer derartigen Bürgschaftserklärung umfasst. Wenn die Klägerin in ihrer Revision vermeint, dass es sich bei diesen Forderungen um Nebengebühren handeln würde, dann ist sie darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Formulierung im Kreditvertrag lediglich Nebengebühren, die aus diesem Vertrag resultieren, gemeint sein können. Ein Zusammenhang zwischen Nebengebühren aus einem Kreditvertrag und (behaupteten) Nebengebühren aus einem Anfechtungsprozess kann nicht erblickt werden.

Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes hat sich der Beklagte dazu verpflichtet, für sämtliche Forderungen mit Ausnahme des Fremdwährungskontos die Bürgschaft zu übernehmen. Eine derartige Einschränkung der Bürgschaftsübernahme auf gewisse bestehende Forderungen und der Ausschluss einer anderen ist im Rahmen der Privatautonomie selbstverständlich zulässig. Dem Bürgen steht es zu, eine Auswahl zu treffen, für wen und in welcher Höhe er Haftungen übernimmt. Schränkt er durch Willenserklärung seine Haftung auf bestimmte Forderungen ein und nimmt der Gläubiger die Bürgschaftserklärung dennoch an, dann kommt diese aufgrund der übereinstimmenden Willenserklärungen lediglich hinsichtlich der im Vorhinein bestimmten Forderungen zustande. Verbucht der Gläubiger in weiterer Folge die von der Haftung ausgeschlossenen Forderungen auf Konten, die von der Bürgschaft umfasst sind, dann ist darin eine Umgehung der Vereinbarung zu erblicken. Zu verstehen ist die zwischen der Klägerin und dem Beklagten getroffene Vereinbarung dahingehend, dass der Beklagte mit der Forderung aus dem Fremdwährungskonto nicht konfrontiert werden möchte. Dabei ist es gleichgültig, ob sich der Saldo auf diesem Konto erhöht oder verringert. Auch die Umbuchung des Geldbetrages vom Fremdwährungskonto auf ein anderes Kreditkonto, für das der Bürge die Haftung übernommen hat, ändert nichts daran, dass der Bürge für diesen Teil der Forderung nicht zur Zahlung verpflichtet werden kann. Bei Beurteilung der Verbindlichkeiten ist daher der vom Fremdwährungskonto auf das normale Kreditkonto "überwiesene" (Debet )Betrag von 3,880.988,57 S nicht zu berücksichtigen.

Der von der Klägerin vom Fremdwährungskonto auf das Kreditkonto transferierte Betrag von 3,880.988,57 S ist somit von der Gesamtforderung von 17,905.368,90 S als nicht gerechtfertigt abzuziehen. Ebenso müssen die Honorarforderungen des Masseverwalters und Klagevertreters in Höhe von 330.000,-- S und 440.000,-- S abgezogen werden. Darüber hinaus muss die Restforderung um 2,763.684,08 S aufgrund von Zahlungen (Pachteinnahmen) verringert werden. Einen weiteren abzuziehenden Betrag stellt die Zahlung von 11,857.570,79 S aus dem Liegenschaftsverkauf dar. Zählt man die Beträge, die von der Forderung abzuziehen sind, zusammen, so gelangt man (ohne Berücksichtigung der Zinsenfreistellung) auf einen Gesamtbetrag von 19,272.243,44 S. Diesem Betrag stehen die Forderungen gegen die Firma und aus dem Privatkredit gegenüber, die zusammen einen Betrag von 19,331.951,63 S ergeben.

Die Restforderung der Klägerin beträgt somit lediglich 59.708,19 S. Dabei ist jedoch noch nicht berücksichtigt, ob die vom Beklagten behauptete und vom Erstgericht festgestellte, in der Berufung von der Klägerin aber bekämpfte Zinsfreistellung erfolgte. Hierüber wird das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu entscheiden haben. Gelangt es dabei zu dem Ergebnis, dass eine Zinsfreistellungsvereinbarung zustande gekommen ist, dann ist die oben dargelegte Berechnung vorzunehmen und es sind die von der Klägerin verzeichneten Zinsen abzuziehen. Gelangt das Berufungsgericht hingegen zu dem Ergebnis, dass eine derartige Vereinbarung nicht getroffen wurde, dann sind zwar ebenfalls die Beträge von 3,880.988,57 S aus dem Fremdwährungskredit und 2,763.684,08 S aus den Pachterlösen sowie 330.000,-- S und 440.000,-- S als Honorarkosten abzuziehen. Der Kaufpreis von 11 Mio S für die Liegenschaft muss jedoch als für den Beklagten geringste Belastung direkt von der Kreditforderung abgezogen werden. Je nach Ergebnis des fortgesetzten Verfahrens besteht nach Berechnung entweder ein Forderungsbetrag der Klägerin oder der Schuldtilgungseinwand des Beklagten greift zur Gänze und das Klagebegehren ist daher abzuweisen.

Aus den dargelegten Gründen war daher die Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforderlich.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.