3Ob169/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen K*****, geboren am *****, und der minderjährigen M*****, geboren am *****, beide *****, Mutter Mag. Ö*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar Dr. Norbert Marschall Rechtsanwälte OG in Wien, Vater Z*****, vertreten durch Mag. Dr. Margit Bányai, Rechtsanwältin in Wien, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21. Mai 2013, GZ 48 R 129/13w 72, womit der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 4. April 2013, GZ 26 PS 82/12p 43, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, vorerst die Entscheidung über den Antrag der Mutter auf Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses zu veranlassen.

Begründung:

Das Erstgericht hat mit seinem Beschluss vom 4. April 2013 (ON 43) das Kontaktrecht der beiden Kinder zu ihrem Vater in einer bestimmten Weise geregelt und den Antrag der Mutter auf begleitetes Kontaktrecht abgewiesen. Dieser Beschluss wurde der Mutter am 9. April 2013 zugestellt. Am 23. April 2013 brachte sie einen Rekurs ein (ON 51).

In der durch die Aktenlage nicht gedeckten Annahme, der angefochtene Beschluss sei der Mutter bereits am 5. April 2013 zugestellt worden (der Rückschein betrifft die Zustellung der Note ON 44), wies das Rekursgericht den Rekurs als verspätet zurück (ON 72). Der Revisionsrekurs wurde mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zugelassen.

In ihrem gegen den Beschluss des Rekursgerichts gerichteten Schriftsatz (ON 77), dem ein Zustellnachweis mit dem Datum 9. 4. 2013 angeschlossen ist, beantragt die Mutter in erster Linie die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses durch das Rekursgericht; in zweiter Linie erhebt sie einen außerordentlichen Revisionsrekurs und in dritter Linie „aus Gründen prozessualer Vorsicht“ einen Rekurs an den Obersten Gerichtshof. Inhaltlich geht es immer darum, dass nach Ansicht der Mutter der Rekurs nicht als verspätet zurückgewiesen werden hätte dürfen.

Das Erstgericht hat den Schriftsatz als außerordentlichen Revisionsrekurs unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zugestellt.

Eine Behandlung als außerordentlicher Revisionsrekurs kommt allerdings (vorerst) nicht in Betracht:

Nach ständiger Rechtsprechung steht es jeder Partei frei, dem Gericht eine Reihenfolge der Erledigung ihrer Sach und Rechtsmittelanträge durch die Bezeichnung als Haupt- und Eventualanträge vorzugeben (RIS Justiz RS0006429 [T6]). Nur wenn eine Partei keine ausdrückliche Reihung ihrer Anträge vornimmt, ist grundsätzlich zunächst über das den weitergehenden Schutz gewährende Rechtsmittel zu entscheiden (RIS Justiz RS0006429 [T7], RS0043274 [T3]).

Im vorliegenden Fall hat die Mutter eine Reihung ihrer Anträge eindeutig dahin vorgenommen, dass zunächst über den an das Rekursgericht gerichteten Antrag auf Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses entschieden werden soll.

Das Erstgericht wird daher den Akt vorerst dem Rekursgericht zur Entscheidung über diesen Antrag vorzulegen haben.