2Ob2146/96v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Peter A*****, vertreten durch Dr.Alfred Mohr, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr.Alfred Strommer und andere Rechtsanwälte in Wien und 2. Juliana A*****, vertreten durch Dr.Alfred Strommer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Alois A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien,

2. Verlassenschaft nach Kommerzialrat Alois A*****, zuletzt *****, vertreten durch Dr.Gerald Zauner und Dr.Edgar Mühlböck, Rechtsanwälte in Linz, 3. Gebhard A*****, vertreten durch Dr.Werner Masser und andere Rechtsanwälte in Wien und 4. B***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag.Eva-Maria Bachmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung, infolge der Revisionen der zweit- und drittbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28.März 1996, GZ 1 R 28/96m-46, womit infolge Berufungen der zweit- und drittbeklagten Partei das Teilurteil des Handelsgerichtes Wien vom 23.Oktober 1995, GZ 15 Cg 73/93i-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen der zweit- und drittbeklagten Partei wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Entscheidungen werden dahingehend abgeändert, daß das Teilurteil des Erstgerichtes wie folgt zu lauten hat:

Das Klagebegehren des Inhalts, es werde gegenüber den beklagten Parteien festgestellt, daß die Abtretung des Geschäftsanteiles des Alois A***** an der Alois A***** Gesellschaft mbH mit einer Stammeinlage im Nominale von 750.000 S an Gebhard A***** gemäß Abtretungsvertrag vom 7.1.1993 unwirksam ist und in der Generalversammlung der Alois A***** Gesellschaft mbH vom 10.2.1993 die Zustimmung dazu nicht rechtswirksam erteilt wurde, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien brachten zur Begründung ihres Hauptbegehrens auf Feststellung (ein Eventualbegehren ist auf Nichtigerklärung des Generalversammlungsbeschlusses der Alois A***** GmbH vom 10.2.1993 gerichtet) vor, Alois A***** sei im Zuge familiärer Unstimmigkeiten offensichtlich auf die Idee verfallen, sein Vermögen beiseite zu schaffen und seinen Familienangehörigen nichts zu hinterlassen. Aus diesem Grunde habe er am 7.1.1993 seine Geschäftsanteile an der viert- und erstbeklagten Partei an einen entfernten Verwandten, den Drittbeklagten, verschenkt. Die Zustimmung zur Abtretung der vinkulierten Geschäftsanteile sei aber nicht wirksam erteilt worden. Richtigerweise hätte Alois A***** am 10.2.1993 in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei gegen die Erteilung der Zustimmung stimmen müssen, da ihm in der Generalversammlung der viertbeklagten Partei die Ermächtigung, namens dieser für die Erteilung der Bewilligung zu stimmen, nicht erteilt worden sei. Alois A***** sei bei der Abstimmung über die Zustimmung zur Übertragung seines Geschäftsanteiles einer Interessenkollision unterlegen, weil er zugleich als Vertreter eines Dritten und auch im eigenen Namen abgestimmt habe, es seien seine Stimmen daher nicht zu zählen. Ferner habe er sein Stimmrecht als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei durch die Zustimmungserteilung mißbraucht, weil er aus Gründen der persönlichen Vorliebe die Aufnahme eines Konkurrenten als Gesellschafter in die erstbeklagte Partei bewilligt habe, womit er diese als knapp 95 %ige Tochtergesellschaft der viertbeklagten Partei massiv schädige und gefährde. Wegen der innerfamiliären Spannungen zwischen Alois A***** und den Klägern habe Alois A***** sich dazu hinreißen lassen, pflichtwidrig eine Geschäftsgelegenheit, nämlich die Gründung einer Vertriebstochtergesellschaft in der Tschechoslowakei, nicht wahrzunehmen. Er habe diese Möglichkeit dem Drittbeklagten pflichtwidrig überlassen. Bei pflichtgemäßem Vorgehen wäre die tschechische Vertriebsgesellschaft als 100 %ige Tochtergesellschaft der viert- oder erstbeklagten Partei gegründet worden. Mit der Übertragung eines Geschäftsanteiles an einen Konkurrenten, wie dies der Drittbeklagte als 60 %iger Mehrheitsgesellschafter der B***** Bohemia ***** sei, sei die besondere Gefahr verbunden, daß der Drittbeklagte Kenntnisse aus der Gesellschaft in unzulässiger Weise nicht zum Vorteil der Gesellschaft selbst, sondern treuwidrig zu seinem eigenen Sondervorteil ausnützen werde. Ferner sei mit der Hereinnahme eines Konkurrenten in die erstbeklagte Partei die Gefahr verbunden, daß dieser zur Förderung eigener Sonderinteressen die Geschäftsinteressen der viertbeklagten Partei hintanstellen werde. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Alois A***** wären die Stimmen der viertbeklagten Partei als nicht für die Bewilligung zur Abtretung des Geschäftsanteiles, sondern als gegen diese abgegeben und daher der Gesellschafterbeschluß als nicht zustande gekommen anzusehen. Von der persönlichen Verpflichtung des Alois A*****, nicht gegen den Schenkungsvertrag zu verstoßen, sei zu unterscheiden, daß er bei der Abstimmung über die Zustimmung zur Abtretung als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei eingeschritten sei. Wegen dieser evidenten Interessenkollision hätte Alois A***** das Stimmrecht als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei nicht ausüben dürfen, vielmehr hätten ein Kollisionskurator oder ein Notgeschäftsführer bestellt werden müssen. Auch aus diesem Grunde sei die Stimme der viertbeklagten Partei als gegen die Erteilung der Bewilligung abgegeben aufzufassen. Schließlich verstoße die Anteilsabtretung an den Drittbeklagten gegen die Konzeption der erstbeklagten Partei als reine Familiengesellschaft. Die Ansicht der beklagten Parteien, es genüge für die Zustimmung zur Anteilsabtretung eine einfache Mehrheit, wurde von den klagenden Parteien bestritten. Maßgebend für die Vertragsauslegung sei, was sämtliche Gesellschafter bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages am 23.11.1984 mit der vereinbarten Vertragsänderung tatsächlich und übereinstimmend meinten und wollten, nämlich alle Beschlußfassungen in der Generalversammlung der viertbeklagten Partei einer Mehrheit von 80 % zu unterwerfen.

Die beklagten Parteien wendeten ein, es gebe keinen Grund dafür, daß ein Geschäftsführer einen nahen Verwandten schlechter zu stellen habe, als einen Dritten. Die Zustimmung zur Abtretung sei am 7.1.1993 erteilt worden, die weitere Zustimmung in den Generalversammlungen der erst- und viertbeklagten Parteien am 10.2.1993. Zur Abtretung der Geschäftsanteile genüge die einfache Mehrheit. In der Generalversammlung der viertbeklagten Partei vom 23.11.1984 seien die Punkte 9 und 11, nicht aber Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages (betreffend die Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen) geändert worden. Wären die Gesellschafter der Auffassung gewesen, daß der Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages, der eine 80 %ige Mehrheit vorsehe, auch für die Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen heranzuziehen sei, dann wäre es ein Leichtes gewesen, sich nicht auf Punkt 10 - einfache Mehrheit -, sondern auf Punkt 9 - 80 % - zu berufen.

Das Erstgericht gab mit Teilurteil dem Feststellungsbegehren statt. Dabei traf es folgende Feststellungen bzw ging von folgendem unstrittigen Sachverhalt aus:

An der erstbeklagten Partei waren zuletzt die viertbeklagte Partei mit 94,73 %, Alois A***** mit 5 %, Juliana A***** mit (Zweitklägerin) mit 0,14 % und Peter A***** (Erstkläger) mit 0,13 % beteiligt. Die viertbeklagte Partei ist ferner 100 %ige Muttergesellschaft der B***** Vertriebsgesellschaft in Deutschland. Der B***** Konzern erzeugt und vertreibt Backgrundstoffe und Backzutaten, insbesonders Backmittel und Backhilfsmittel für Bäcker.

Gemäß Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages der erstbeklagten Partei in der Fassung vom 23.11.1984 bedarf die Abtretung von Geschäftsanteilen oder Teilen hievon zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung durch die Gesellschaft. Diese Zustimmung liegt dann vor, wenn die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer in zeichnungsberechtigter Anzahl eine diesbezügliche schriftliche Zustimmungserklärung ausfertigt. Die Zustimmung darf aber erst dann erteilt werden, wenn die Gesellschafterversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit hiezu ihre Bewilligung erteilt.

Alois A***** war bis zu seinem Tod am 12.3.1993 alleiniger Geschäftsführer der erst- und viertbeklagten Partei.

Strittig sind die Beteiligungsverhältnisse an der viertbeklagten Partei. Während die Kläger von einer Beteiligung des Alois A***** von 21 %, der Juliana A***** (Zweitklägerin) von 10 % und des Peter A***** (Erstkläger) von 69 % ausgehen, vertreten die beklagten Parteien die Ansicht, Alois A***** habe 70 % der Anteile gehabt, die Zweitklägerin 10 % und der Erstkläger 20 %. Über die wahren Beteiligungsverhältnisse liegen keine Feststellungen vor.

Der Gesellschaftsvertrag der viertbeklagten Partei sieht in der Fassung laut Notariatsakt vom 30.11.1979 in seinem Punkt 9 vor, daß die Beschlußfassungen in der Generalversammlung, sofern in diesem Vertrag oder im Gesetz nichts anderes vorgeschrieben ist, mit einfacher Mehrheit erfolgen. Gemäß Punkt 10 Abs 1 sind die Geschäftsanteile in dem in diesem Gesellschaftsvertrag und im Gesetz festgelegten Umfang übertragbar und teilbar. Gemäß Abs 2 ist die Abtretung von Geschäftsanteilen oder Teilen hievon zwischen Gesellschaftern sowie zwischen Gesellschaftern und ihren eigenen leiblichen Kindern ohne jede Einschränkung gestattet. Gemäß Punkt 10 Abs 3 bedarf die Abtretung von Geschäftsanteilen oder Teilen hievon an andere als im Abs 2 genannte Personen zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung durch die Gesellschaft, wobei ein bestimmtes Verfahren zu beachten ist. Gemäß Punkt 11 bedarf der Beschluß der Gesellschafterversammlung zur Auflösung der Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen.

Am 4.3.1982 wurde der Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages dahingehend abgeändert, daß er wie folgt zu lauten hat:

"Zehntens: Die Abtretung von Geschäftsanteilen oder Teilen hievon bedarf zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung durch die Gesellschaft. Diese Zustimmung liegt dann vor, wenn die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer in zeichnungsberechtigter Anzahl eine diesbezügliche schriftliche Zustimmungserklärung ausfertigt. Diese Zustimmung darf aber erst dann erteilt werden, wenn die Gesellschafterversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit hiezu ihre Bewilligung erteilt."

Am 23.11.1984 wurde der Gesellschaftsvertrag der viertbeklagten Partei in den Punkten 9 und 11 geändert, Punkt 10 blieb unverändert. Gemäß Punkt 9 Abs 3 des geänderten Gesellschaftsvertrages bedürfen sämtliche Beschlußfassungen einschließlich der Beschlußfassung über die Abänderung des Unternehmensgegenstandes, die Fusion gemäß § 96 des GmbH-Gesetzes sowie die Auflösung der Gesellschaft einer Mehrheit von 80 %. Gemäß Punkt 11 gelten für die Auflösung der Gesellschaft die Bestimmungen der §§ 84 ff des Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Am 23.11.1984 erteilte die Generalversammlung auch ihre ausdrückliche Bewilligung, daß Alois A***** einen Teil seines Geschäftsanteiles im Nominale von 145.000 S sowie die Zweitklägerin einen Teil ihres Geschäftsanteiles im Nominale von 75.000 S an der viertbeklagten Partei dem Erstkläger schenkungsweise abtreten.

Am 24.11.1989 wurde der Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages dahin geändert, daß Gesellschafterbeschlüsse auch im schriftlichen Wege gefaßt werden können; die 80 % Mehrheit blieb in diesem Punkt unverändert, geändert wurde auch Punkt 11, nicht aber Punkt 10.

Noch in einem Schreiben vom 2.9.1991 vertrat Alois A***** im Zusammenhang mit einer vorgesehenen Abtretung von Geschäftsanteilen die Auffassung, daß dafür eine Mehrheit von 80 % erforderlich sei. Die Initiative zur Einführung eines Konsensquorums von 80 % ging von ihm aus. Dazu gab es Anfang November Vorgespräche die in guter Stimmung, wie sie vorher nicht immer bestanden hatte, verliefen. Die gute Atmosphäre ergab sich aus dem sehr großen Erfolg des "K*****"; es kam zu dem Ausnahmefall, daß Alois A***** seinen Sohn, der Mitursache für die Entwicklung des K***** gewesen war, lobte.

Ein langjähriger Geschäftsfreund der Familie A***** wollte sein relativ kleines Unternehmen dem Erstkläger zu einem ausgesprochenen Freundschaftspreis überlassen. Darüber war Alois A***** informiert. Die Schenkung der Anteile an den Erstkläger war auch als eine Art Äquivalent dafür gedacht, daß der Erstkläger auf dieses Angebot nicht einging. Ergebnis der Schenkungen war, daß der Erstkläger statt 25 % nunmehr 69 % der Anteile hatte. Zwischen den Gesellschaftern war das Quorum von 80 % nicht auf bestimmte Beschlußfassungen oder bestimmte Themen eingeschränkt, es sollte auch für die Abtretung von Geschäftsanteilen gelten, was zwischen den Gesellschaftern gleichfalls vorbesprochen war. Ausgangspunkt für das Quorum war, daß nicht etwa die beiden Kläger Alois A*****, den Firmengründer, hätten überstimmen können.

Im Jahre 1991 beteiligte sich der Drittbeklagte mehrheitlich (mit 60 %) an einer Backmittelvertriebsgesellschaft mbH in der damaligen

CFSR.

Mit Notariatsakt vom 7.1.1993 schenkte Alois A***** dem Drittbeklagten die Stammeinlage an der viertbeklagten Partei im Nominale von 11,200.000 S und an der erstbeklagten Partei im Nominale von 750.000 S. Dieser Schenkungsvertrag wurde unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, daß die jeweiligen Generalversammlungen der von den geschenkgegenständlichen Geschäftsanteilen betroffenen Gesellschaften zur vertragsgegenständlichen Schenkung ihre Zustimmung erteilen.

Am 10.2.1993 fand eine Generalversammlung der viertbeklagten Partei statt an der Notar Dr.B*****, die Notariatsangestellte Christa V*****, Rechtsanwalt Dr.Paul B*****, Rechtsanwalt Dr.R***** für die Zweitklägerin, Rechtsanwalt Dr.M***** für den Erstkläger, beide Kläger, Notar Dr.B*****, der Drittbeklagte und Wirtschaftstreuhänder Dkfm.G***** anwesend waren. Dabei stellte Dr.B***** als Vertreter von Alois A***** zum Tagesordnungspunkt der erstbeklagten Partei betreffend die Erteilung der Bewilligung zur Abtretung von Geschäftsanteilen des Alois A***** an den Drittbeklagten den Antrag, den Geschäftsführer der viertbeklagten Partei (also Alois A*****) zu ermächtigen, in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei namens der viertbeklagten Partei für die Erteilung der Bewilligung zur Abtretung von Geschäftsanteilen des Alois A***** an den Drittbeklagten zu stimmen. Die Vertreter des Erst- und der Zweitklägerin stimmten gegen den Antrag.

Bei der am selben Tag abgehaltenen Generalversammlung der erstbeklagten Partei waren dieselben Personen in denselben Eigenschaften wie bei der Generalversammlung der viertbeklagten Partei anwesend. Dr.B***** brachte den Punkt 6 der Tagesordnung "Erteilung der Bewilligung zur Abtretung von Geschäftsanteilen des Herrn KR Alois A***** an Herrn Gebhard A*****" zur Abstimmung und führte dazu aus, KR Alois A***** habe mit Notariatsakt vom 7.1. die Stammeinlage im Nominale von 750.000 S an der erstbeklagten Partei an den Drittbeklagten übertragen. Er beantragte die Bewilligung der Abtretung dieser Stammeinlage und stimmte dem Antrag namens des KR Alois A***** und der viertbeklagten Partei, diese vertreten durch KR Alois A*****, zu. Der Vertreter der Zweitklägerin und der Vertreter des Erstklägers stimmten gegen diesen Antrag. Dazu vertraten in der Folge die Vertreter der Parteien grundsätzlich jene Standpunkte, wie sie sie auch jetzt im Rechtsstreit einnehmen, sodaß Dr.B***** feststellte, die Generalversammlung habe der beantragten Genehmigung der Abtretung mit überwiegender Stimmenmehrheit die Zustimmung erteilt, während die Vertreter der klagenden Parteien feststellten, daß dies nicht der Fall und der Antrag einstimmig abgelehnt sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß für die Zustimmung zur Abtretung des Geschäftsanteiles von Alois A***** an der erstbeklagten Partei in der Generalversammlung der viertbeklagten Partei eine einfache Mehrheit genügte. Die Systematik der Vertragspunkte 9 bis 11 des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei sei zwar nicht völlig deutlich aber doch so klar, daß unter Berücksichtigung ihrer historischen Entwicklung von der Richtigkeit der Auffassung der Beklagten auszugehen sei. Aus dem Schweigen der Vertragspartner durch Unterbleiben einer entsprechenden Änderung des Punktes 10, die in der Generalversammlung vom 23.11.1984 leicht möglich gewesen wäre, lasse sich erschließen, daß der Punkt 10 in der bis Schluß der Verhandlung geltenden Fassung tatsächlich lex specialis gegenüber dem Vertragspunkt 9 sei. Es sei daher eine Mehrheit für die Untersagung gegenüber Alois A***** als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei, der Abtretung seiner eigenen Anteile an der erstbeklagten Partei an den Drittbeklagten zuzustimmen, nicht wirksam zustande gekommen. Alois A***** hätte aber wegen der bestehenden Interessenkollision (zwischen ihm selbst, der offenbar seine Anteile dem Drittbeklagten zukommen lassen wollte, einerseits und dem Familienunternehmen Alois A***** andererseits, insbesondere auch der erstbeklagten Partei, für welche eine Beteiligung des 60 %igen Gesellschafters eines ausländischen Konkurrenzunternehmens "B***** Bohemia GmbH" durchaus nachteilig sein konnte) nicht für die viertbeklagte Partei stimmen dürfen. Er hätte vielmehr (etwa durch Bestellung eines Geschäftsführers nach § 15 a GmbHG) entsprechend vorsorgen müssen. Es genüge nämlich schon die Möglichkeit eines Nachteiles seines Stimmverhaltens, um ihm als Organ das Stimmrecht zu nehmen. Außerdem hätte er, da es sich um ein dem mutmaßlichen Willen der übrigen Gesellschafter widersprechendes Geschäft handelte, im vorhinein versuchen müssen, einen zustimmenden Gesellschafterbeschluß erwirken, auch wenn der Gesellschaftsvertrag dies nicht ausdrücklich vorsehe. In Wahrheit sei nicht das unwirksame Verbot eines bestimmten Stimmverhaltens, sondern das Fehlen einer Gestattung durch die Generalversammlung der viertbeklagten Partei ausschlaggebend gewesen. Die von Alois A***** als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei für die Bewilligung der Abtretung der Stammeinlagen an den Drittbeklagten abgegebene Stimme sei daher als Kontravotum zu zählen, sodaß unter weiterer Berücksichtigung der Stimmen der beiden Kläger der Antrag mit 95 % : 5 % als abgelehnt zu gelten haben.

Das von den zweit- und drittbeklagten Parteien angerufene Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung, es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 50.000 S und erklärte die ordentliche Revision nicht für zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht betreffend die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei aus, gemäß § 914 ABGB sei nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen. Diese Art der Auslegung sei auch beim Gesellschaftsvertrag einer personalistischen GmbH mit geringer Gesellschafterzahl und vinkulierten Geschäftsanteilen, also bei der viertbeklagten Partei, geboten. Jede andere, allzusehr am Wortlaut der Punkte 9 bis 11 des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei haftende Auslegung trüge dem in der personalistischen Struktur der viertbeklagten Partei wurzelnden Regelungzweck des Quorums von 80 % nicht genügend Rechnung. Alois A*****, der Geschäftsführer der viertbeklagten Partei, hätte für die ungewöhnliche (außergewöhnliche) Maßnahme der Übertragung seines Anteiles an der erstbeklagten Partei jedenfalls der Zustimmung der Gesellschafter der viertbeklagten Partei bedurft.

Er habe deren Ermächtigung aber nicht erhalten: Gehe man von der notwendigen qualifizierten Mehrheit von 80 % der Stimmen und der Ablehnung durch den Erstkläger und die Zweitklägerin aus, mache es keinen Unterschied, ob diese insgesamt 79 % (10 % und 69 %) oder - wie die Berufungswerber meinten - insgesamt 30 % (10 % und 20 %) der Stammeinlage inne hatten. Eine wirksame Ermächtigung des Geschäftsführers der viertbeklagten Partei zur Erteilung der notwendigen Zustimmung in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei sei bei mehr als 20 % Gegenstimmen jedenfalls nicht vorgelegen.

Die Beklagten könnten sich auch nicht auf § 20 Abs 2 GmbHG berufen. Die institutionell gesicherte Vertretungsmacht solle nämlich nur den redlichen Geschäftsverkehr erleichtern und die redlich an ihm Beteiligten schützen, nicht aber unredliche Geschäfte ermöglichen. Wenn der Vertragspartner in Kenntnis einer Gesellschafterweisung arglistig mit dem Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft zusammenwirke, sei der Vertretungsakt unwirksam. Der Vertretungsakt sei auch dann ungültig, wenn der Dritte den Mißbrauch des pflichtwidrig handelnden Vertreters zum Nachteil des von ihm Vertretenen kannte oder ihm der Mißbrauch nur aus grober Fahrlässigkeit unbekannt blieb; es verdiene dann nicht der Dritte, sondern der Vertretene Schutz.

Für den Drittbeklagten, der an der Generalversammlung der viertbeklagten Partei vom 10.2.1993 persönlich teilgenommen habe und daher darüber informiert gewesen sei, daß deren Geschäftsführer nicht für, sondern gegen die Anteilsübertragung zu stimmen hätte, müßten die abgegebenen Stimmen - im Sinne der nicht erteilten Ermächtigung - als Kontravotum gezählt werden. Auch wenn der veräußerungswillige Gesellschafter bei einer derartigen Abstimmung stimmberechtigt sei und sich demnach ein Mehrheitsgesellschafter selbst allein die Zustimmung zum Verkauf seines Anteiles erteilen könne, sei der Antrag mit 95 % : 5 % abgelehnt.

Wenn die Abtretung von Geschäftsanteilen im Gesellschaftsvertrag gemäß § 76 Abs 2 GmbHG an weitere Voraussetzungen gebunden sei, so führe deren Fehlen, solange sie noch erfüllt werden können, zur schwebenden Unwirksamkeit und, wenn ihr Nichteintreten feststehe, zur endgültigen Unwirksamkeit einer dennoch vorgenommenen Abtretung. Letzterer Umstand sei mit der im angeführten Gesellschafterbeschluß verweigerten Zustimmung eingetreten. Eine Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht im Sinne des § 77 GmbHG sei nicht vorgesehen und auch nicht angestrebt worden.

Die ordentliche Revision wurde nicht für zulässig erklärt, weil das Berufungsgericht nicht von der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen sei.

Dagegen richten sich die außerordentlichen Revisionen der zweit- und drittbeklagten Parteien mit dem Antrag, die angefochtenen Entscheidungen dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die klagenden Parteien haben in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, die Rechtsmittel der zweit- und drittbeklagten Partei zurückzuweisen, in eventu ihnen keine Folge zu geben.

Die Rechtsmittel der zweit- und drittbeklagten Partei sind zulässig, weil es keine Rechtsprechung zu der hier zu lösenden Rechtsfrage gibt, sie sind auch berechtigt.

Die zweit- und drittbeklagten Parteien vertreten in ihren Rechtsmitteln die Ansicht, es sei nicht zulässig, den Gesellschaftsvertrag der viertbeklagten Partei nach § 914 ABGB auszulegen. Unbestritten sei, daß die maßgebliche Bestimmung im Gesellschaftsvertrag der viertbeklagten Partei deren Punkt 10 sei; in diesem sei vorgesehen, daß die Abtretung von Geschäftsanteilen zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung durch die Gesellschaft bedürfe und daß die Zustimmung erst dann erteilt werden dürfe, wenn die Gesellschafterversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit ihre Bewilligung erteilte. Wenngleich Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages für sämtliche Beschlußfassungen eine 80 %ige Mehrheit vorsehe, sei diese Bestimmung hier nicht heranzuziehen, weil Punkt 10 bei objektiver Betrachtung des Gesellschaftsvertrages als Sonderbestimmung gelesen werden müsse. Eine Auslegung nach den Grundsätzen des § 914 ABGB komme dann nicht in Frage, wenn - wie hier bezüglich des Drittbeklagten - die Rechte Dritter berücksichtigt werden müssen. Überdies sei die viertbeklagte Partei nicht als personalistisch strukturierte Gesellschaft anzusehen. Als einziges Argument für eine personalorientierte - keinesfalls aber für eine personalistische - Struktur der Gesellschaft könne angeführt werden, daß drei Angehörige einer Familie Gesellschafter sind und die Zustimmung zur Geschäftsanteilsabtretung an die einfache Mehrheit der Gesellschafter gebunden ist. Dies allein könne jedoch kein Abgehen von dem Grundsatz, daß eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages nach den Regeln des § 914 ABGB dann nicht in Frage komme, wenn Rechte Dritter berücksichtigt werden müssen, rechtfertigen. Dazu komme, daß Regelungen über die Vinkulierung der Geschäftsanteile und die Mehrheitserfordernisse für die Zustimmung der Gesellschaft zur Anteilsabtretung nur im Gesellschaftsvertrag getroffen werden könnten und demgemäß Änderungen derartiger gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen nur aufgrund eines förmlichen und notariell beurkundeten und anschließend im Firmenbuch eingetragenen Gesellschafterbeschlusses erwirkt werden könnten. Daß Alois A***** selbst einmal die Ansicht geäußert habe, das Mehrheitserfordernis des Punktes 9 (80 %) sei auch für die Anteilsabtretung erforderlich, sei völlig unbeachtlich. Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei sei auch bei Beschlüssen in dieser Gesellschaft zur Ermächtigung bzw Verweigerung der Ermächtigung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme im Zusammenhang mit einer Geschäftsanteilsübertragung in der erstbeklagten Gesellschaft anwendbar, weil nach den Gesellschaftsverträgen bei beiden Gesellschaften inhaltlich identische Voraussetzungen für die Abtretung der Geschäftsanteile vorgesehen seien. Im Hinblick auf die Personengleichheit der Gesellschafter bedeute die Ansicht, für den Genehmigungsakt der Generalversammlung der Muttergesellschaft (viertbeklagte Partei) sei ein Zustimmungserfordernis von 80 % der Stimmen gegeben, ein den Gleichklang beider Satzungen für Geschäftsanteilsabtretungen willkürlich beseitigendes Ergebnis. Dies benachteilige den Mehrheitsgesellschafter in der Muttergesellschaft in seiner Rechtsposition und sei somit unbillig.

Da Alois A***** 70 % Anteilsinhaber der viertbeklagten Partei gewesen sei, habe er rechtswirksam die Zustimmung zur Abtretung seiner Anteile erteilt.

Weiters habe in den beiden Generalversammlungen der erst- und viertbeklagten Partei vom 10.2.1993 aufgrund Mehrheitsbeschlusses Rechtsanwalt Dr.Paul B***** den Vorsitz geführt und festgestellt, daß die Generalversammlung der beantragten Abtretung die Zustimmung erteile. Im Zweifel sei insofern das angefochtene Urteil aufzuheben um die Vorgänge in den Generalversammlungen vom 10.2.1993 zu klären.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei Alois A***** bezüglich der Zustimmung zur Geschäftsanteilsabtretung an den Drittbeklagten keinem Stimmrechtsausschluß unterlegen. Es entspreche ständiger Lehre und Rechtsprechung, daß dem Gesellschafter, um dessen Geschäftsanteil es sich handelt, das Stimmrecht bei der Entscheidung der Generalversammlung über die Zustimmung zur Abtretung seines Anteils zustehe. Das GmbH-Recht kenne kein generelles Stimmverbot in den Fällen möglicher Interessenkollision.

Unrichtig sei auch die Ansicht des Erstgerichtes, die Gesellschaftsbeteiligung des Drittbeklagten an der B***** Bohemia GmbH sei abstrakt geeignet, für die erstbeklagte Partei nachteilig zu sein, weshalb Alois A***** kein Stimmrecht zukomme. Wie ein in der tschechischen Republik niedergelassenes Backwarenunternehmen inländischen Backwarenunternehmen Konkurrenz machen könne, sei unbegründet geblieben und offenbar auch nicht begründbar. Es sei auch außer acht gelassen worden, daß alleiniger Geschäftsführer dieser ausländischen GmbH bis zu seinem Tode Alois A***** war. Irgendeine konkrete konkurrenzierende Tätigkeit des Drittbeklagten in jener Gesellschaft sei nicht behauptet worden und sei auch nicht hervorgekommen. Zum Zeitpunkt der in diesem Rechtsstreit relevanten Vorgänge sei Alois A***** allein in der angeblichen "Konkurrenzgesellschaft" der maßgebliche Mann gewesen, ohne daß die beiden Kläger dagegen etwas unternommen hätten, obwohl doch das GmbHG für Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot festlege. Für die Gesellschafter einer GmbH bestehe kein Wettbewerbsverbot.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen sei die Stimme des Geschäftsführers der viertbeklagten Partei in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei nicht als Kontravotum zu zählen. Bedenke man, daß in der Generalversammlung der viertbeklagten Partei, die nach Ansicht des Berufungsgerichtes für den Drittbeklagten so aufschlußreich gewesen sein solle, eigentlich nur ein Streit zwischen den Rechtsvertretern bestand, könne auch bei strengstem Maßstab an die Sorgfaltspflicht eines juristisch nicht Vorgebildeten gegen diesen keineswegs der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit oder gar eines arglistigen Zusammenspiels mit jener Person, die einen auch für ihn günstigen Rechtsstandpunkt vertrete (Alois A*****) erhoben werden.

Letztlich wird den Klägern vorgehalten, sie hätten eine Anfechtungsklage erheben müssen. Es werde von den Klägern in Wahrheit eine fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Vorsitzenden Rechtsanwalt Dr.Paul B***** geltend gemacht, weil nach Ansicht der Kläger die auf den von Dr.B***** vertretenen Mehrheitsgesellschafter Alois A***** bzw die viertbeklagte Partei entfallenden Stimmen nicht hätten mitgezählt werden dürfen, der Vorsitzende dies aber tatsächlich getan habe. Diese fehlerhafte Feststellung eines Beschlußergebnisses stelle keinen Fehler im Abstimmungsverfahren dar, die Feststellung sei vorläufig verbindlich, sodaß eine Anfechtungsklage notwendig sei (SZ 64/191). Es wäre demgemäß Sache der Kläger gewesen, mit Anfechtungsklage gegen die Generalversammlungsbeschlüsse vorzugehen und nicht mit Feststellungsklage.

Hiezu wurde erwogen:

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kommt es im vorliegenden Fall auf die Frage, ob es sich bei der viertbeklagten Partei um eine personalistische GmbH handelt und ob deren Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 914 ABGB auszulegen ist (s hiezu SZ 59/172; SZ 59/219; Ostheim in Demelius-FS 381 ff; Feil/Gellis, Komm z GmbHG3, Rz 15 zu § 3; Wünsch, Komm z GmbHG, Rz 24 zu § 3; Koppensteiner, GmbH-Gesetz Kommentar Rz 17 zu § 3; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht 15 ff) nicht an. Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei, der eine einfache Mehrheit für die Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen normiert, bezieht sich nämlich nur auf eine Abtretung von Geschäftsanteilen an dieser Gesellschaft, nicht aber auf eine Ermächtigung oder Verweigerung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme in einer Tochtergesellschaft (erstbeklagte Partei). Dies ergibt sich ohne Zweifel schon aus Satz 1 des Punktes 10 des Gesellschaftsvertrages der viertbeklagten Partei, wonach die Abtretung von Geschäftsanteilen zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung durch die Gesellschaft bedarf. Dieser Satz ist sinnvoll nur dahingehend auszulegen, daß die Abtretung von Geschäftsanteilen der viertbeklagten Partei deren Zustimmung bedarf, daß also die Anteile der viertbeklagten Partei vinkuliert sind. Es ist daher bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung der Gesellschafter der viertbeklagten Partei zur Abtretung des Geschäftsanteiles von Alois A***** nicht Punkt 10 des Gesellschaftsvertrages heranzuziehen, sondern dessen Punkt 9, wonach sämtliche Beschlußfassungen einer Mehrheit von 80 % bedürfen. Diese Mehrheit wurde aber im vorliegenden Fall, wie das Berufungsgericht bereits zutreffend dargelegt hat, nicht erreicht. Es ist daher zunächst davon auszugehen, daß Alois A***** als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung einer Mehrheit von 80 % nicht hatte. Alois A***** hätte aber für die ungewöhnliche Maßnahme, daß er der Übertragung seiner Geschäftsanteile an der erstbeklagten Partei auch als Vertreter der viertbeklagten Partei zuzustimmen beabsichtigte, die Zustimmung der Gesellschafter der viertbeklagten Partei einzuholen gehabt (Feil/Gellis, aaO, Rz 1 zu § 20; Koppensteiner, aaO, Rz 4 zu § 20). Da der veräußerungswillige Gesellschafter bei der Abstimmung stimmberechtigt ist und ein Mehrheitsgesellschafter selbst allein die Zustimmung zum Verkauf seines Anteiles erteilen kann (Reich-Rohrwig, Übertragung vinkulierter Anteile, ecolex 1994, 757 [760] mwN; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts5, 414 FN 45; Koppensteiner, aaO, Rz 46 zu § 39) bestand aus diesem Grunde kein Stimmverbot des betroffenen Gesellschafters Alois A***** in der Generalversammlung der viertbeklagten Gesellschaft und als Geschäftsführer dieser Gesellschaft in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei. Es bestand aber auch kein Stimmverbot unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Interessenkollision (Reich-Rohrwig, Das österr. GmbH-Recht 349; ecolex 1996, 172 = RdW 1996, 207). Es ist sohin, da ein Stimmrechtsausschluß gemäß § 39 GmbHG nicht vorliegt, davon auszugehen, daß Alois A***** in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei sowohl im eigenen Namen als auch als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei stimmberechtigt war.

Allerdings hat Alois A***** trotz Fehlens eines Genehmigungsbeschlusses der Generalversammlung der viertbeklagten Partei in Verfolgung eigener Interessen in der Generalversammlung der erstbeklagten Partei im eigenen Namen und als Geschäftsführer der viertbeklagten Partei für die Genehmigung der Abtretung seiner Anteile an den Drittbeklagten gestimmt, dies ist ihm als Stimmrechtsmißbrauch anzulasten. Ein solcher Stimmrechtsmißbrauch führt aber nicht zur Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses, sondern bewirkt dessen Anfechtbarkeit (Koppensteiner, aaO, Rz 31 zu § 41; Feil/Gellis, aaO, Rz 11 zu § 41). Auch in den in der Revisionsbeantwortung zitierten Entscheidungen GesRZ 1986, 152 und ecolex 1992, 564 wurden mißbräuchlich abgegebene Stimmen nicht als Gegenstimmen gezählt.

In der Generalversammlung der erstbeklagten Partei vom 10.2.1993 wurde ohne Zweifel mit Stimmenmehrheit beschlossen, der Veräußerung der Anteile des Alois A***** an den Drittbeklagten zuzustimmen. Wenngleich der Inhalt dieses Gesellschafterbeschlusses nicht festgestellt wurde, ist seine Wirksamkeit davon unabhängig (Koppensteiner, aaO, Rz 7 zu § 39), es ist auch irrelevant, daß die Gesellschaftergruppen über den Inhalt des Beschlusses verschiedene Ansichten äußerten. Aufgrund der unstrittigen Beteiligungsverhältnisse an der erstbeklagten Partei konnte kein Zweifel daran bestehen, daß die Mehrheit der Abtretung der Anteile zustimmt, sodaß sich die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage über den Inhalt des Generalversammlungsbeschlusses (s hiezu Feil/Gellis, aaO, Rz 7 zu § 39 und Koppensteiner, aaO, Rz 17 zu § 34) nicht stellt. Zur Nachprüfung des gesetz- und statutengemäßen Zustandekommens eines Gesellschafterbeschlusses steht aber einem Gesellschafter ausschließlich die Klage nach § 41 GmbHG offen. Mängel, deren Geltendmachung das Gesetz der befristeten Anfechtung durch die in § 41 GmbHG vorgesehene Klage unterwirft (also auch die Geltendmachung eines Stimmrechtsmißbrauches) können nicht mit Erfolg außerhalb der erwähnten Klage geltend gemacht werden.

Das auf Feststellung gerichtete Hauptbegehren war sohin abzuweisen, das Eventualbegehren auf Anfechtung ist nicht Gegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens. Dem steht nicht entgegen, daß das klagsstattgebende Urteil erster Instanz von der erst- und viertbeklagten Partei nicht bekämpft wurde. Es kann das hier zu beurteilende Klagebegehren gegenüber der erst- und viertbeklagten Partei nicht anders beurteilt werden, als gegenüber den anderen Gesellschaftern; es liegt sohin eine anspruchsgebundene einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO vor, sodaß die Anfechtung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch gegenüber der erst- und viertbeklagten Partei wirksam war (Fucik in Rechberger, ZPO, Rz 6 zu § 14; vgl ecolex 1992, 481). Da es sich bei der Klage nach § 41 GmbHG um eine Rechtsgestaltungsklage handelt (SZ 67/194 mwN) und die Entscheidung über das Eventualbegehren voraussetzt, daß das Hauptbegehren abgewiesen wird (Rechberger in Rechberger, aaO, Rz 6 zu § 226), kann jedenfalls derzeit nicht festgestellt werden, daß die Übertragung der Anteile an den Drittbeklagten unwirksam sei.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.