1Ob203/99f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Paul Otto M*****, vertreten durch Dr. Roland Zika, Rechtsanwalt in Feldkirchen i. K., wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen Feststellung (Streitwert S 80.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 18. März 1999, GZ 2 R 35/99n-19, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirchen i.K. vom 17. November 1998, GZ 2 C 539/98a-10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, der klagenden Partei stehe als Eigentümer des Grundstücks 428/1 KG S***** das Fischereirecht an dem Seegrundstück 1125 KG S***** und an dem Teil des Seegrundstücks 1109 KG S***** zu, der im Fischereikataster der Bezirkshauptmannschaft F***** als östlicher Teil des Seegrundstücks 895/11 bezeichnet ist, abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 25.582,80 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Grundstücke 1109 und 1125, vorgetragen in der EZ 1010 KG S*****, sind öffentliches Wassergut und stehen im Eigentum der beklagten Partei. Der Kläger ist Eigentümer des nunmehr der EZ 801 KG S***** zugeschriebenen Grundstücks 428/1. Die EZ 801 KG S***** wurde für Grundstücke aus dem Gutsbestand der EZ 39 KG S***** (darunter auch das Grundstück 428/1) eröffnet, die Franz M***** 1973 dem Kläger geschenkt hatte. Das Grundstück 428/1 war zuvor von der EZ 36 KG S***** abgeschrieben und mit dem Grundstück 427, vorgetragen in der EZ 39 KG S*****, vereinigt worden, wobei das neue Grundstück wiederum die Bezeichnung 428/1 erhielt.

Auf der Liegenschaft der EZ 36 KG S***** wurde auf Grund einer Verlassenschaftsabhandlung 1824 das Eigentumsrecht für Josef N***** und 1879 gleichfalls auf Grund einer Nachlassabhandlung für dessen gleichnamigen Sohn einverleibt. Im Gutsbestandsblatt dieser Liegenschaft war damals für den jeweiligen Eigentümer das ausschließliche Fischereirecht an den Grundstücken 900 und 895, an letzterem jedoch gemeinsam mit anderen (juristischen) Personen, ersichtlich gemacht. Auf dieser Liegenschaft wurde Einantwortungsurkunden zufolge 1903 das Eigentumsrecht für Franz N***** und 1941 für Jakob N***** einverleibt.

Dieser verkaufte 1949 das Fischereirecht an einer Fläche von 4 ha des Grundstücks 895/11 KG S*****, d.i. dessen westlicher Teil, an Maria S***** und 1954 das Fischereirecht am Grundstück 900 und am restlichen (also östlichen) Teil des Grundstücks 895/11 an Georg S*****, der Eigentümer der Liegenschaft EZ 69 KG S***** war. Zu diesem Zeitpunkt war im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft EZ 36 KG S***** noch immer das ausschließliche Fischereirecht an den Grundstücken 900 und 895, an letzterem gemeinsam mit zwei juristischen Personen, ersichtlich gemacht. In diesem Kaufvertrag wurde festgehalten, dass das Grundstück 900 nunmehr die Bezeichnung 1125 KG S***** und das Grundstück 895/11 die Bezeichnung 1109 führe. Der Verkäufer bewilligte im Vertrag die Abschreibung der Fischereirechte an den beiden Grundstücken der beklagten Partei vom Gutsbestand seiner Liegenschaft (EZ 36 KG S*****) und die Zuschreibung zum Gutsbestand der Liegenschaft des Käufers (EZ 69 KG S*****).

1959 verkaufte Georg S***** das Fischereirecht am Grundstück 1125 und am östlichen Teil des Grundstücks 1109 an Jakob N***** und Franz M*****. Jakob N***** bewilligte in diesem Vertrag unter anderem die Ersichtlichmachung im Gutsbestandsblatt der EZ 36 KG S***** (Eigentümer Jakob N*****) dahin, dass sich das Fischereirecht auf das Grundstück 1125 KG S***** und den östlichen Teil des Grundstücks 895/11 derselben Katastralgemeine erstrecke und dieses Recht einerseits ihm und seinen Rechtsnachfolgern als Eigentümern des zur EZ 36 KG S***** gehörigen (Ufer )Grundstücks 428/1 KG S***** und andererseits Franz M***** und dessen Rechtsnachfolgern als Eigentümern des zur EZ 39 KG S***** gehörigen (Ufer )Grundstücks 427 KG S***** zustehe. Dem stimmte der Verkäufer zu.

Das Bezirksgericht Feldkirchen i.K. bewilligte mit Beschluss vom 11. 3. 1959 die Ersichtlichmachung des gemeinsamen Fischereirechts in den EZ 36 und 39 je KG S***** für die Eigentümer der Grundstücke 428/1 und 427 sowie deren Rechtsnachfolger.

Nach dem Ableben von Jakob N***** wurde auf der Liegenschaft EZ 36 KG S***** 1972 als Ergebnis der Verlassenschaftsabhandlung das Eigentumsrecht für Johanna N***** einverleibt. Das Grundstück 427 aus dem Gutsbestand der EZ 39 KG S***** war aber schon auf Grund eines Anmeldungsbogens aus dem Jahre 1966 mit dem Grundstück 428/1 der EZ 36 KG S***** vereinigt worden.

Mit Notariatsakt vom 4. 10. 1973 schenkte Franz M***** dem Kläger verschiedene Grundstücke aus dem Gutsbestand der EZ 39 KG S***** (darunter auch das Grundstück 428/1). Für diese Grundstücke wurde - wie schon erwähnt - die EZ 801 KG S***** eröffnet und darauf das Eigentumsrecht für den Kläger einverleibt. Die Übergabe und Übernahme der geschenkten Grundstücke war bereits am 1. 1. 1973 erfolgt und der Kläger hat seither Fischereikarten für die Grundstücke 1125 und 1109 ausgegeben. Am 4. 10. 1973 war in der EZ 39 KG S***** ersichtlich gemacht, dass mit dem Eigentum am Grundstück 428/1 das Fischereirecht an den Grundstücken 1125 und 1109 verbunden sei. Die Eigentümerin der EZ 36 KG S*****, Johanna N*****, verkaufte 1983 ihren "Miteigentumsanteil am streitgegenständlichen Fischereirecht" am Grundstück "895/11 östlicher Teil" dem Kläger. Damals war im Gutsbestandsblatt der EZ 36 KG S***** noch immer das Fischereirecht am Grundstück 1125 und am östlichen Teil des Grundstücks 1109 ersichtlich gemacht. In diesem Vertrag ist festgehalten, dass das Grundstück 428/1 nunmehr zum Gutsbestand der Liegenschaft EZ 801 KG S***** gehört.

Der Kläger begehrte die Feststellung, daß ihm als Eigentümer des Grundstücks 428/1 KG S***** das Fischereirecht am Grundstück 1125 und jenem Teil des Seegrundstücks 1109, der im Fischereikataster der Bezirkshauptmannschaft F***** als östlicher Teil des Seegrundstücks 895/11 bezeichnet ist, zustehe. Er brachte vor, schon vor 1884 sei seinen Rechtsvorgängern das ausschließliche Fischereirecht am Grundstück 1125 (damals 900 KG O*****) und an jenem Teil des Seegrundstücks 1109 zugestanden, der im Fischereikataster der politischen Expositur F***** als östlicher Teil des Grundstücks 895/11 bezeichnet gewesen sei. Dieses Fischereirecht sei stets im Grundbuch einverleibt gewesen. Zuletzt sei mit Beschluss vom 11. 3. 1959 im Grundbuch ersichtlich gemacht worden, daß mit dem Eigentum am Grundstück 428/1 KG S***** das Fischereirecht am Grundstück 1125 und dem "östlichen" Teil des Grundstücks 1109 verbunden sei. Der Kläger habe wie seine Rechtsvorgänger stets das Fischereirecht an diesen Seegrundstücken ausschließlich und ungehindert ausgeübt. Das vom Kläger geltend gemachte Fischereirecht sei seit der Anlegung des Grundbuchs bis zum Jahre 1983 stets im Grundbuch als Dienstbarkeit der dem Kläger (bzw zuvor seinen Rechtsvorgängern) gehörigen Liegenschaft einverleibt gewesen.

Die beklagte Partei wendete dagegen ein, die Fischereirechte stünden dem Kläger deshalb nicht zu, weil bei den von ihm behaupteten rechtsgeschäftlichen Veräußerungen die nach dem Gesetz gebotene Hinterlegung nach dem Urkundenhinterlegungsgesetz bzw Verbücherung unterblieben sei. Die Fischereirechte an den erwähnten Grundstücken seien infolge Ablaufs der langen und kurzen Verjährungsfrist erloschen. Im übrigen habe der Kläger das Fischereirecht an den Grundstücken auch nicht allein ausgeübt.

Das Erstgericht sprach aus, dass dem Kläger als Eigentümer des Grundstücks 428/1 KG S***** das Fischereirecht an jenem Teil des Grundstücks 1109 KG S*****, der im Fischereikataster der Bezirkshauptmannschaft F***** als östlicher Teil des Seegrundstücks 895/11 bezeichnet sei, zustehe, und wies das Mehrbegehren, das Fischereirecht stehe ihm auch am Grundstück 1125 KG S***** zu, ab. Das Fischereirecht des Klägers sei bereits vor 1884 abgesondert in Erscheinung getreten, sodass es sich um eine unregelmäßige persönliche Dienstbarkeit handle, die bei der Grundbuchsanlegung offenbar auf Grund einer Vereinbarung eingetragen worden sei. Bei der Veräußerung einer unregelmäßigen Dienstbarkeit sei die Zustimmung des Eigentümers des dienenden Grundstücks nicht erforderlich, sodass die der Ersichtlichmachung zugrundeliegende Vereinbarung einen zum Erwerb der Dienstbarkeit tauglichen Rechtsgrund bilde. Die Übertragung des vom Kläger behaupteten Fischereirechts sei auf Grund von Vereinbarungen bzw im Erbweg bis zum Kläger lückenlos belegt. Für das Grundstücks 1125 mangle es diesem aber an der aktiven Klagslegitimation, weil der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F***** vom 1. 7. 1998, mit dem ausgesprochen worden sei, daß der Kläger und die beklagte Partei als Fischereiberechtigte vorgemerkt würden und die anderen bisher vorgemerkten Personen auf den Rechtsweg zu verweisen seien, noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft bestehe im Zweifel zwischen allen vorgemerkten Fischereiberechtigten eine notwendige Streitgenossenschaft.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil im stattgebenden Teil unter Verdeutlichung des Spruchs und änderte es im abweislichen Teils dahin ab, dass dem Kläger als Eigentümer jener Fläche des Grundstücks 428/1 der EZ 801 KG S*****, die schon vor der Zusammenziehung mit dem Grundstück 427 aus der EZ 39 KG S***** die Bezeichnung 428/1 führte, das Fischereirecht am Grundstück 1125 der EZ 1010 KG S***** zustehe; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands sowohl für das Fischereirecht am Grundstück 1125 wie auch am östlichen Teil des Grundstücks 1109 jeweils S 260.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, der Kläger habe durch den Beweis einer Reihe von Übertragungen des Eigentums an jenen Grundstücken, mit denen das strittige Fischereirecht dinglich verbunden gewesen sei, seinen Klagsanspruch nachgewiesen. Es schade nicht, dass die vom Kläger geltend gemachten Fischereirechte weder auf den dienenden Grundstücken einverleibt seien noch eine Urkundenhinterlegung stattgefunden habe. Die Frage, ob der Kläger das Fischereirecht ersessen habe, müsse demnach nicht geprüft werden.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und auch berechtigt.

Der Einwand des Klägers, die Revision sei deshalb unzulässig, weil der Wert der Grundstücke der beklagten Partei infolge der von ihm vorgenommenen Bewertung S 70.400 bzw S 9.600 betrage, ist dagegen nicht berechtigt. Bei seinem Ausspruch über den Wert des nicht ausschließlich in Geld bestehenden Entscheidungsgegenstands ist das Berufungsgericht an die Bewertung des Klägers nach § 56 Abs 2 und § 59 JN nicht gebunden. Dieser Ausspruch ist grundsätzlich unanfechtbar und bindend. Nur dann, wenn das Gericht zweiter Instanz die im Gesetz angeführten zwingenden Bewertungsvorschriften verletzt oder überhaupt keine Bewertung vorzunehmen gehabt hätte, bestünde keine Bindung des Obersten Gerichtshofs (Kodek in Rechberger, ZPO § 500 Rz 3 mwN). Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, dass der Wert der vom Klagebegehren betroffenen Fischereirechte jeweils S 260.000 übersteige; es begründete diesen Ausspruch mit der großen vermögenswerten Bedeutung von Fischereirechten. Dieser Ausspruch ist - wie schon erwähnt - unanfechtbar. Warum das Fischereirecht höchstens mit dem Wert der damit belasteten Grundstücke bewertet werden dürfte, vermag der Kläger selbst nicht zu begründen. Das Gericht zweiter Instanz hat jedenfalls keinen zwingenden Bewertungsvorschriften zuwidergehandelt, insbesondere nicht § 56 und § 60 Abs 2 JN, zumal das Fischereirecht keine "grundsteuerpflichtige unbewegliche Sache" ist. Es kann auch keine Rede davon sein, dass das Berufungsgericht die Fischereirechte "gleich hoch bewertet" hätte, sprach es doch lediglich aus, dass deren Wert jeweils S 260.000 übersteige.

Den Erwägungen über die Berechtigung der Revision ist voranzustellen, dass der Kläger 1973 mittels Schenkungsvertrags das Eigentum am Grundstück 428/1, vorgetragen in der EZ 39 KG S*****, erwarb. Im Gutsbestandsblatt dieser Liegenschaft war das Fischereirecht des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks 428/1 ersichtlich gemacht. Eine dieser Ersichtlichmachung entsprechende Eintragung der Dienstbarkeit des Fischereirechts im Lastenblatt der Einlage für das dienende Gut der beklagten Partei fehlt indessen unbestrittenermaßen ebenso, wie eine Urkundenhinterlegung im Sinne des § 481 Abs 2 ABGB - sollte das dienende Gut damals noch nicht eingebüchert gewesen sein - unterblieben ist. Nach § 2 Abs 1 des Kärntner Fischereigesetzes 1951 (als Wiederverlautbarung des Kärntner Fischereigesetzes 1931 [Kundmachung vom 14. 8. 1951, LGBl 43]) - in der Folge kurz FG - ist das Fischereirecht in Gewässern, die nicht Privatgewässer des Fischereiberechtigten sind, als Grunddienstbarkeit zu behandeln, wenn es - wie hier - mit dem Eigentum einer Liegenschaft verbunden ist; im vorliegenden Fall ist es nicht strittig, dass das streitverfangene Fischereirecht - so es Bestand hat - als Grunddienstbarkeit anzusehen wäre. Gemäß § 2 Abs 2 FG (der übrigens mit § 2 Abs 2 des Kärntner Fischereigesetzes 1931, LGBl 35, gleichlautet), kann vom Wirksamkeitsbeginn dieses Gesetzes an das Fischereirecht in fremden Gewässern nur auf die im § 481 ABGB angeführte Art, somit, wenn das dienende Gut verbüchert ist, durch Einverleibung (bzw Vormerkung), andernfalls nur durch Urkundenhinterlegung erworben werden. Die Hinterlegung der im § 481 ABGB bezeichneten Urkunden über den Erwerb von Grunddienstbarkeiten sieht § 1 Abs 1 Z 1 lit a UHG auch ausdrücklich vor. Darüber hinaus sind gemäß § 7 Abs 1 Z 2 AllGAG die mit dem Eigentum am Grundbuchskörper verbundenen Rechte wie insbesondere Grunddienstbarkeiten (§ 9 AllGAG) im Gutsbestandsblatt (des herrschenden Grundstücks) anzugeben (ersichtlich zu machen), selbst wenn das dingliche Recht an einem in das Grundbuch nicht aufgenommenen öffentlichen Gut besteht. Rechtsbegründender Akt für die Erwerbung der Grunddienstbarkeit ist jedoch nicht die Ersichtlichmachung beim herrschenden Gut, sondern allein die Einverleibung im Lastenblatt des dienenden Gutes bzw die Urkundenhinterlegung. Allein durch Ersichtlichmachung im Gutsbestandsblatt des herrschenden Grundstücks wird das Fischereirecht nicht erworben, ist diese Art der Eintragung im Grundbuch doch lediglich dazu bestimmt, die an andere Stelle bestehende Eintragung aufzuzeigen, sodass ihr keinerlei rechtsbegründende Wirkung zukommt: Die Übertragung dieses Rechts kann somit nur durch dessen Einverleibung auf dem dienenden Gut bzw entsprechende Urkundenhinterlegung bewirkt werden (vgl 1 Ob 6/94; 3 Ob 110/92; SZ 63/73; SZ 56/11; SZ 44/110 ua; Waschnig, Die Rechtsnatur, der Erwerb und die Sicherung von Fischereirechten nach dem Kärntner Fischereigesetz, in JBl 1952, 253, 255). § 2 Abs 2 FG gilt sowohl für den ersten Erwerb des Fischereirechts als auch für die Übertragung eines bereits bestehenden Fischereirechts, zumal kein Grund zu erkennen ist, den ersten und einen späteren Erwerb des Fischereirechts in diesem Zusammenhang unterschiedlich zu behandeln. Auch bei Übertragung eines schon bestehenden Fischereirechts steht dem Erwerber somit das Recht erst dann zu, wenn er im Grundbuch im Lastenblatt des dienenden Gutes als Berechtigter eingetragen ist oder die Hinterlegung der Urkunde über das Erwerbsgeschäft bewilligt wurde (3 Ob 110/92). Schon daraus folgt, daß der Kläger die von ihm geltend gemachten Fischereirechte an den beiden Grundstücken der beklagten Partei auf Grund des Schenkungsvertrags mangels einer geeigneten Erwerbungsart nicht erworben hat, selbst wenn sie dem Geschenkgeber rechtens zugestanden sein sollten (wofür sich dem Aktenstand allerdings gleichfalls verlässliche Anhaltspunkte nicht entnehmen lassen). Dagegen kann auch nicht ins Treffen geführt werden, der Kläger habe mit der Schenkung des herrschenden Gutes (Grundstück 428/1) auch das mit dem Eigentum daran verbundene Fischereirecht (§ 7 Abs 1 Z 2 und § 9 AllGAG) erworben, ohne dass für den Erwerb dieses beschränkt dinglichen Rechts noch ein weiterer grundbücherlicher Vorgang als Modus erforderlich gewesen wäre: An die Ersichtlichmachung beim herrschenden Gut allein ist die Verbindung des Fischereirechts am dienenden Gut mit dem Grundeigentum am herrschenden Gut nicht geknüpft, und im Lastenblatt für das dienende Gut war und ist das vom Kläger in Anspruch genommene Recht nicht einverleibt. Auch die Hinterlegung einer Urkunde über die Einräumung der Dienstbarkeit bei Gericht ist sowohl bei früheren rechtsgeschäftlichen Transaktionen (1954, 1959) wie auch bei den Veräußerungen des Fischereirechts an den Kläger (1973 und 1983) unterblieben. Je nach dem Zeitpunkt der Einbücherung der fischereirechtlich in Anspruch genommenen Grundstücke der beklagten Partei wäre aber gemäß § 481 Abs 1 bzw Abs 2 ABGB die eine oder die andere Erwerbungsart zum sachenrechtlich wirksamen Erwerb des Fischereirechts durch den Kläger erforderlich gewesen.

An öffentlichem Wassergut - solches sind die Grundstücke der beklagten Partei schon nach der Behauptung des Klägers in der Klage - kann seit dem 1. 11. 1934 Eigentum nicht durch Ersitzung erworben werden (Raschauer, Wasserrecht § 4 WRG Rz 6). Demnach scheidet auch diese Form des Eigentumserwerbs durch den Kläger aus. Nun mögen Rechtsvorgänger des Klägers - als Eigentumer des Grundstücks 428/1 - die strittigen Fischereirechte als rechtswirksam begründete, selbständige dingliche Rechte erworben haben, weil die vor dem Inkrafttreten der 3. Teilnovelle (mit deren § 23 § 481 ABGB seine nun geltende Fassung erfuhr) liegenden Erwerbungsakte - im übrigen stets auf Grund erbrechtlicher Vorgänge - als zur Rechtsbegründung hinreichend anzusehen wären (SZ 36/82).

Damit ist für den Kläger indes nichts gewonnen: Nach Inkrafttreten der 3. Teilnovelle zum ABGB (15. 4. 1916 - Art II Abs 1) kam es - wie schon weiter oben dargestellt - wiederholt zu Veräußerungen (Verkäufe und Schenkung) auf Grund von Rechtsgeschäften unter Lebenden, die teils sowohl das Grundstück 428/1 als auch die behauptetermaßen damit verbundenen Fischereirechte an Grundstücken der beklagten Partei, teils aber nur die Fischereirechte betrafen. Da die bloße Ersichtlichmachung im Gutsbestandsblatt des herschenden Guts keinerlei Rechtsstellung vermittelt (SZ 63/73 ua), muss dessen Erwerber, will er auch die Rechtsposition des Dienstbarkeitsberechtigten erlangen, nicht bloß die Einverleibung des Eigentums an jener Liegenschaft, mit welchem die Dienstbarkeit verbunden sein soll, sondern auch die Einverleibung der Servitut (hier: des Fischereirechts) im Lastenblatt der dienenden Liegenschaft erwirken. Nach dem Aktenstand ist das unterblieben; der Kläger will sich vielmehr mit der bloßen Ersichtlichmachung bei seinem Grundstück begnügen, ohne damit der erörterten Rechtslage Rechnung zu tragen. Mangels Einverleibung der Dienstbarkeit (bzw Urkundenhinterlegung) steht der Kläger, der ungeachtet der Formulierung seines Klagebegehrens die Feststellung begehrt, er sei im beanspruchten Umfang an den beiden Seegrundstücken der beklagten Partei fischereiberechtigt, - jedenfalls derzeit - das Fischereirecht nicht zu. Ob und inwieweit der Kläger auf Grund des Schenkungsvertrags die Zuerkennung der ihm von Franz M***** "geschenkten" Fischereirechte auch der beklagten Partei gegenüber erzwingen könnte, ist hier nicht weiter zu prüfen. Festzuhalten ist noch, dass ein allenfalls vor dem 1. 11. 1934 ersessenes Recht mangels Ausübung durch den letzten dinglich Fischereiberechtigten gemäß § 1479 ABGB längst erloschen wäre.

Schon aus diesen Erwägungen ist das Feststellungsbegehren in Stattgebung der Revision der beklagten Partei abzuweisen, ohne dass noch auf die weiteren von dieser aufgezeigten Rechtsfragen eingegangen werden müsste.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.