15Os44/19p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Setz Hummel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Leitner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ingo K***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, § 161 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 15. Jänner 2019, GZ 41 Hv 90/17x 126, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ingo K***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, § 161 Abs 1 StGB (A./I./), des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 2 (Abs 5 Z 4), § 161 Abs 1 StGB (A./II./), des Vergehens des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 153c Abs 1 und Abs 2 StGB (A./III./), „der“ Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (B./) sowie „des“ Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er

A./ in A***** „als leitender Angestellter (§ 74 Abs 3 StGB) bzw als faktischer Geschäftsführer“ der KO*****

I./ einen Bestandteil des Vermögens der KO***** verheimlicht, beiseite geschafft, veräußert oder sonst ihr Vermögen verringert und dadurch die Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft oder wenigstens eines von ihnen, nämlich der N*****, vereitelt oder geschmälert, und zwar

1./ zwischen 1. Oktober 2015 und 20. Jänner 2016 80.846,23 Euro Bargeld, indem er immer wieder vom im Urteil näher bezeichneten Bankkonto der Gesellschaft Behebungen tätigte und das Bargeld der Gesellschaft entzog und für private Zwecke verwendete;

2./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis 30. September 2015 93.899,82 Euro Bargeld, indem er dieses aus der Kassa der Gesellschaft entnahm und für private Zwecke verwendete, wobei er dies zu verschleiern versuchte, indem er eine Rückzahlung einer Anzahlung an B***** in Höhe von 27.500 Euro vortäuschte und bei der Abspaltung des Betriebsbereichs „Tankstelle“ an die von seiner Ehefrau betriebene m***** das bezughabende Kassakonto mit der Nummer *****, welches einen Stand von 97.461,05 Euro hatte, schloss, obwohl der m***** tatsächlich nur 26.500 Euro zur Zahlung bestehender Verbindlichkeiten zuflossen,

wobei er durch die Taten einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden in Höhe von 174.746,05 Euro herbeiführte;

II./ grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Befriedigung wenigstens eines der Gläubiger der KO*****, nämlich der N*****, vereitelt oder geschmälert, indem er kridaträchtig handelte und zwar zwischen 1. Oktober 2015 bis 25. Februar 2016, indem er es unterließ, Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen zu setzen, die einen zeitnahen Überblick über die wahre Finanz- und Ertragslage ermöglicht hätten;

III./ von 1. Jänner 2015 bis 31. Jänner 2016 als Dienstgeber Beiträge von Dienstnehmern zur Sozialversicherung, nämlich insgesamt 24.526,15 Euro dem berechtigten Versicherungsträger, der N*****, vorenthalten, indem er für bis zu 51 Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der Gesellschaft keine oder nur ungenügende Beiträge entrichtete;

B./ eine fremde Sache beschädigt, nämlich

1./ am 10. Dezember 2014 in G***** das Glas der Balkontür der Wohnung der Iveta B*****, indem er dieses von außen mit einer leeren 10 kg Gasflasche einwarf;

2./ am 20. März 2016 in M***** die Eingangstür der Ildiko Ma***** durch einen kräftigen Tritt gegen das Türblatt;

C./ am 3. Dezember 2013 in E***** gefälschte Urkunden, nämlich ein gefälschtes deutsches Überstellungskennzeichen und ein gefälschtes Fahrzeugheft, lautend auf das Unternehmen Franz X***** im Rechtsverkehr zum Beweis der aufrechten vorübergehenden Zulassung gebraucht.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a, 9 lit b und 9 lit c StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 21. November 2018 gestellten Antrags auf Verlesung des „Privatgutachters“ des Prof. Dr. Ke***** sowie „im Bedarfsfalle“ auf „Einholung eines Übergutachtens“ zum Beweis dafür, dass dem Angeklagten die inkriminierten Beträge nicht zugeflossen sind (ON 115 S 53), Verteidigungsrechte nicht verletzt. Nach einhelliger Judikatur (RIS Justiz RS0115646 [T8]; vgl auch Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 40) fallen sogenannte „Privatgutachten“ weder unter Abs 1 noch unter Abs 2 des § 252 StPO und sind dementsprechend in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen. Gemäß § 127 Abs 3 erster Satz StPO ist – soweit hier von Bedeutung – ein weiterer Sachverständiger (nur dann) beizuziehen, wenn der Befund unbestimmt oder das Gutachten in sich widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist und sich die Bedenken nicht durch Befragung beseitigen lassen. Ein solcher Mangel wurde im Antrag nicht behauptet. Vielmehr erschöpfte er sich in der Wiederholung bis dahin unter Verweis auf das Privatgutachten vorgetragener Einwände, ohne dass eine substantiierte Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erläuterungen des Sachverständigen (ON 115 S 24 ff) erfolgt wäre. Damit wurde aber bloß eine Überprüfung der Beurteilung der Expertise in der nicht indizierten Erwartung eines für den Angeklagten günstigeren Ergebnisses begehrt, womit der Antrag auch insofern auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung abzielte (RIS Justiz RS0117263 [insbesondere T17]; vgl im Übrigen die US 20 ff und ON 115 S 54 f).

Zu A./ ortet die Mängelrüge eine unvollständige Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Feststellung, wonach der Angeklagte (im Tatzeitraum) faktischer Geschäftsführer der KO***** war (US 1, 5). Sie behauptet, die „gegenteilig lautenden Aussagen“ der Zeugen Iszabella E*****, Bernadett S*****, Agnes Ku*****, Annamaria V*****, Zsuzsanna T*****, Adolf W*****, Imre Be***** sowie Radu Justinian F***** seien übergangen worden, nennt in der Folge jedoch keine solchen, eine entscheidende Tatsache betreffenden Depositionen eines dieser Zeugen, sondern erschöpft sich in eigenständigen Beweiswertüberlegungen zu von den Tatrichtern ohnehin berücksichtigten Umständen, nämlich der Beziehung des Beschwerdeführers zu Iszabella E***** und Adolf W***** sowie dem Aussageverhalten des Radu Justinian F***** (US 14). Damit bringt sie ebensowenig ein Begründungsdefizit im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes zur Darstellung wie mit dem Hinweis auf (nicht im Sinn des Beschwerdeführers gewürdigte) Depositionen der Zeuginnen E*****, Na***** und S***** zur Lohnauszahlung (US 19), sondern übt lediglich Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

Gleiches gilt nicht nur in Bezug auf die (als „verfehlt“ gerügten) Erwägungen des Erstgerichts zur Beantwortung von Fragebögen der Sozialversicherung (US 15), sondern auch für vom Beschwerdeführer isoliert hervorgehobene Umstände wie den angeblichen Versuch des Balasz B*****, sich nach seiner Ankunft in Österreich Sprachkenntnisse anzueignen (US 5, 22), oder Details der Aussage des Zeugen Be***** (vgl US 5, 14 f, 18).

Indem die Mängelrüge die Richtigkeit von Ausführungen des Erstgerichts bestreitet, wendet sie sich gleichfalls bloß gegen die vom Erstgericht (ua) auf Grund der Aussage des Balasz Bo***** getroffenen Schlussfolgerungen. Danach war der Angeklagte spätestens ab der Rückkehr dieses Zeugen nach Ungarn (2011 oder 2012) – und damit jedenfalls im entscheidenden Tatzeitraum zu A./ – faktischer Geschäftsführer, hatte als einziger faktischen Zugriff auf das österreichische Bankkonto der Gesellschaft (US 5 f, 13 ff, 15, 17 f, 21), während Bo***** Ende 2014 sowohl sämtliche Gesellschaftsanteile als auch die unternehmensrechtliche (De iure )Geschäftsführerstellung abgab (US 6, 13). Dass Bo***** seine Anteile an der KO***** an den Angeklagten veräußert hätte, haben die Tatrichter – der Beschwerde zuwider – ohnehin nicht festgestellt (US 6), sondern gingen sie im Gesamtkontext erkennbar bloß davon aus, dass Bo***** dem Angeklagten spätestens nach seiner Rückkehr nach Ungarn (2011 oder 2012) faktisch die gesamte Geschäftsgebarung für das „österreichische Geschäft“ des Unternehmens übertragen hatte (US 5 f, 15 iVm ON 99 S 87).

Welche konkreten Feststellungen zu entscheidenden – also Schuldspruch oder Subsumtion zu A./ betreffenden – Tatsachen auf Basis des Gutachtens des Sachverständigen Mag. G***** mangelhaft begründet sein sollen, legt die Beschwerde – insbesondere durch ihren Verweis auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge – nicht deutlich und bestimmt dar.

Die Frage allenfalls nicht in der Lohnverrechnung aufscheinender Gehaltsauszahlungen wurde von den Tatrichtern ebenso erörtert (US 18–21) wie die Behauptung, Balasz Bo***** habe Ankäufe mit Mitteln aus der „ungarischen Kassa“ getätigt (US 21 f).

Aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall) sind Entscheidungsgründe, wenn sie den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergeben (RIS Justiz RS0099547). Davon, dass Balasz Bo***** – neben dem Angeklagten – eine (rechtliche) Zeichnungsberechtigung für das österreichische Bankkonto (US 5, 7, 9) innehatte, ging das Schöffengericht ohnehin aus (US 15 iVm ON 23 S 5). Da das Urteil keine Aussagen zur allfälligen Verfügungsberechtigung über ein ungarisches Bankkonto der Gesellschaft (US 22) und das „ungarische Geschäft“ der KO***** trifft (US 5), geht der darauf bezogene Einwand angeblicher Aktenwidrigkeit von vornherein ins Leere. Abgesehen davon bezieht sich die Beschwerde mit dem Hinweis auf eine „Überweisung“ von eineinhalb Millionen „in die ungarische Kassa“ auf eine Behauptung des Angeklagten selbst und gerade nicht auf eine solche des Zeugen Bo***** (ON 125 S 21).

Hinsichtlich des Faktums B./ macht der Nichtigkeitswerber Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) geltend bezüglich der Frage, ob der Angeklagte – wie von Iveta B***** beschrieben – von außen habe erkennen können, dass sich ein anderer Mann in ihrer Wohnung befinde (US 24). Dies betrifft jedoch ebensowenig einen für die Unterstellung des Geschehens unter § 125 StGB erheblichen Umstand wie reine Spekulationen des Beschwerdeführers zu einem angeblich aus Eifersucht oder Kränkung resultierenden Motiv der Opfer für die Anzeigeerstattung. Ausschließlich erhebliche Umstände wären aber tauglicher Bezugspunkt des Einwands der Unvollständigkeit bei der (hier angesprochenen) Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen (RIS Justiz RS0119422 [T4]).

Weder indiziert die Tatsache, dass der Beschwerdeführer – trotz konstatierter Auflösung der jeweiligen Lebensgemeinschaft (US 11) – zu den Tatzeitpunkten noch rechtmäßig einen Schlüssel zu den Wohnungen der Opfer zu B./I./ und B./II./ besessen habe, einen dem § 166 StGB subsumierbaren Sachverhalt (vgl Jerabek/Ropper in WK² StGB § 72 Rz 14 f, 18; Kirchbacher in WK² StGB § 166 Rz 15) noch vermag ein (bloß allgemeines, weder betragsmäßig noch bezüglich der Leistungsfrist fixiertes) Angebot der Schadensgutmachung die angestrebte rechtliche Konsequenz einer Strafaufhebung infolge tätiger Reue nach § 167 StGB zu bewirken (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 167 Rz 80, 103 f, 107, 110). Somit mangelt es der – das Unterbleiben der Erörterung damit in Zusammenhang stehender, auch nicht mit Fundstellen belegter Beweisergebnisse kritisierenden – weiteren Mängelrüge (nominell auch Z 5 erster Fall) an der erforderlichen Beschwer ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 424).

Die gesetzliche Anordnung, die Nichtigkeitsgründe bestimmt zu bezeichnen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), schließt in den Fällen, in denen die eingewendete Nichtigkeit nach dem Gesetz aus den Akten zu entwickeln ist (hier Z 5 zweiter Fall), als logisch ersten Schritt bestimmter Bezeichnung die Notwendigkeit ein, die diesbezüglichen Fundstellen bei (wie hier) umfangreichem Aktenmaterial, zu nennen (RIS Justiz RS0124172). Schon mangels solcher Angaben hat auch der Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) betreffend (angeblicher) Depositionen des Zeugen Radu Justinian F***** auf sich zu beruhen, wonach der Angeklagte nicht dazu angehalten gewesen sei, die vorliegenden Urkunden zu überprüfen, sondern aufgrund der Geschäftsbeziehung mit ihm und Balasz Bo***** an deren Echtheit nicht habe zweifeln müssen.

Die zu A./ ausgeführte Rechtsrüge (Z 9 lit a) legt nicht dar, weshalb es für die Annahme der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als De facto Geschäftsführer der KO***** nach § 161 Abs 1 StGB der vom Beschwerdeführer eingeforderten Konstatierung eines formellen Dienst- oder Angestelltenverhältnisses zum Unternehmen bedurft hätte (vgl § 74 Abs 3 zweiter Fall StGB; Kirchbacher in WK² StGB § 161 Rz 13; RIS Justiz RS0119794). Weshalb weiters das Wissen des Balasz Bo***** (bis Mitte Dezember 2014 Gesellschafter und De-iure Geschäftsführer; US 5 f) um die faktische Ausübung sämtlicher Geschäftsführertätigkeiten durch den Angeklagten in Österreich spätestens ab 2012 (US 5) der Strafbarkeit des Beschwerdeführers zu A./ entgegenstehen soll, lässt das Rechtsmittel gleichfalls offen.

Soweit die Rüge hinsichtlich des Vorwurfs der Sachbeschädigung (B./) Strafaufhebung wegen tätiger Reue nach § 167 StGB (Z 9 lit b) releviert, orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht am Urteilssachverhalt (US 11).

Gleiches gilt für das Vorbringen zur Begehung im Familienkreis im Sinn des § 166 StGB (Z 9 lit c). Nach den Feststellungen ist die tatsächliche Schadensgutmachung erst nach Kenntnis durch die Strafverfolgungsbehörden erfolgt und waren die Lebensgemeinschaften mit den Zeuginnen Iveta B***** und Ildiko M***** zum jeweiligen Tatzeitpunkt bereits beendet. Weshalb eine bloße Absichtserklärung, den – selbst nach dem Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde zunächst der Höhe nach gar nicht bezifferten – Schaden „unverzüglich gut machen“ zu wollen, die Kriterien des § 167 Abs 2 Z 1 oder Z 2 StPO erfüllen sollte (vgl RIS Justiz RS0112227), erklärt die einen darauf bezogenen Feststellungsmangel reklamierende Beschwerde nicht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Angemerkt wird, dass die zu B./ erfolgte Subsumtion der Fakten B./1./ und B./2./ unter zwei Vergehen der

Sachbeschädigung nach § 125 StGB dem

Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB widerspricht (vgl Ratz in WK 2 StGB § 29 Rz 5; RIS Justiz RS0114927 [T11]; Leukauf/Steininger/Messner , StGB 4 § 126 Rz 34; Fabrizy , StGB 13 § 126 Rz 29). Diese Gesetzesverletzung wirkte sich im konkreten Fall jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten aus, weil bei der Strafbemessung ohnehin bloß das „Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen“ als erschwerend gewertet wurde (vgl Ratz , WK StPO § 290 Rz 22 und 24; RIS Justiz RS0114927 [T6]). Zu einem Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO bestand daher kein Anlass.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.