13Os52/11p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Oktober 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ludwig als Schriftführer in der Finanzstrafsache gegen Ivica R***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104), 13 FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. November 2010, GZ 13 Hv 98/10i 70, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ivica R***** der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104), 13 FinStrG (A/1 bis 27), des Schmuggels nach §§ 11 (zweiter Fall), 35 Abs 1 lit a FinStrG (B), der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG (C) und des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 11 (zweiter Fall), 44 Abs 1 lit b (idF vor BGBl I 2010/104 D) schuldig erkannt.

Danach hat er im Bereich des Zollamts Wien (vorsätzlich)

(A) von Jänner 1997 bis 24. März 2010 Sachen, hinsichtlich derer von unbekannten Tätern ein Schmuggel begangen worden war, nämlich 1.869.040 Stück Zigaretten verschiedener Marken drittländischer Herkunft mit einem auf sie entfallenden Abgabenbetrag (Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer) von insgesamt 332.780,19 Euro, von teils im Urteil angeführten, teils unbekannten Lieferanten gekauft (in einem Fall A/17 zu kaufen versucht) und teilweise durch Verkauf an zahlreiche, im Urteil namentlich genannte, Abnehmer verhandelt, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Finanzvergehen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

(B) am 23. Juli 2001 einen unbekannten LKW Lenker dazu bestimmt, eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich 5.000 Stück Zigaretten der Marke Memphis mit einem auf sie entfallenden Abgabenbetrag (Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer) von (umgerechnet) 680,15 Euro mit einem LKW vorschriftswidrig von „Ungarn“ nach Österreich, mithin in das Zollgebiet, zu verbringen;

(C) durch die zu Punkt A geschilderten Handlungen Monopolgegenstände mit einer Bemessungsgrundlage von insgesamt 314.490,67 Euro, hinsichtlich welcher von unbekannten Tätern in Monopolrechte eingegriffen worden war, gekauft und (teilweise) verhandelt;

(D) durch die zu Punkt B geschilderte Handlung Monopolgegenstände mit einer Bemessungsgrundlage von (umgerechnet) 672,22 Euro einem monopolrechtlichen Einfuhrverbot zuwider (§ 2 Abs 1 TabakmonopolG idF vor BGBl I 2002/132) eingeführt.

Die dagegen von Ivica R***** aus den Gründen des § 281 Abs 1 Z 2, 3, 5 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde schlägt fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 2) kritisiert in Bezug auf die Schuldsprüche B und D die „Verlesung“ eines Protokolls über die von Beamten des Hauptzollamts Wien durchgeführte Vernehmung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung, ohne jedoch darzulegen, weshalb es sich dabei um eine nichtige Erkundigung oder Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren handeln soll (vgl im Übrigen zu nicht von Gerichten vor Inkrafttreten des StrafprozessreformG vorgenommenen Vorerhebungsakten: Ratz , WK-StPO § 281 Rz 183). Der Rüge zuwider hat der Beschwerdeführer zudem nach dem Protokoll über die Hauptverhandlung (vgl ON 69 S 19 ff) gegen den im Rahmen seiner Vernehmung gemachten (§ 245 Abs 1 StPO) Vorhalt (vgl dazu Ratz , WK StPO § 281 Rz 170 f) seiner vor dem Hauptzollamt abgelegten Aussage keinen Widerspruch erhoben.

Indem im Rahmen der weiteren Verfahrensrüge (Z 3) bloß pauschal behauptet wird, das Erstgericht habe „den Grundsatz der Unmittelbarkeit nach § 13 StPO“ dadurch verletzt, dass es Lieferanten und Abnehmer des Beschwerdeführers nicht als Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen habe, bleibt unklar, welche der in § 281 Abs 1 Z 3 StPO taxativ aufgezählten Vorschriften der Strafprozessordnung verletzt worden sein soll. Soweit § 252 Abs 1 StPO bloß vage angesprochen wird, genügt der Hinweis auf den laut Protokollierung (einverständlichen) Vortrag des gesamten Akteninhalts gemäß § 252 Abs 2a StPO und den Verzicht auf „die wortwörtliche Verlesung“ (ON 69 S 37; vgl 14 Os 92/08y, 93/08w; RIS-Justiz RS0111533). Dass der Beschwerdeführer entgegen dieser Protokollierung seine Zustimmung zur Einführung der genannten Beweisergebnisse in die Hauptverhandlung (vgl § 258 StPO) nicht erteilt hätte, wird gar nicht behauptet.

Die in diesem Zusammenhang nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) erhobene Kritik an unterlassener amtswegiger Wahrheitsforschung scheitert schon an der fehlenden Behauptung, der Beschwerdeführer sei an darauf abzielender Antragstellung (die genannten Personen persönlich in der Hauptverhandlung zu vernehmen) gehindert gewesen (RIS-Justiz RS0115823).

Die für die Feststellung, alle vom Beschwerdeführer verhehlten Zigaretten seien zuvor in das Zollgebiet (der Europäischen Union) geschmuggelt worden, gegebene Begründung, die sichergestellten Zigarettenpackungen seien „nicht zum“ (gemeint: legalen) „Verkauf in Österreich bestimmt“ gewesen und „privater Handel“ mit Zigaretten sei „wirtschaftlich nur dann gewinnbringend möglich, wenn die auf die Zigaretten entfallenden öffentlichen Abgaben nicht entrichtet wurden“ (US 11), widerspricht weder Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungssätzen und ist daher der Mängelrüge (inhaltlich Z 5 vierter Fall) zuwider unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0118317).

Mit dem abermals bloß pauschalen Einwand, „die Geldersatzstrafe und die Wertersatzstrafe wurden vom Erstgericht anteilig falsch berechnet und liegen eine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO vor“, wird ein die Ermessensausübung bei Ermittlung des anteiligen Wertersatzes nach den Grundsätzen der Strafbemessung (§ 19 Abs 4 und 6 FinStrG; vgl 13 Os 140/10b) betreffender Rechtsfehler nicht mit Bestimmtheit behauptet und solcherart bloß ein Berufungsvorbringen erstattet.

Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO). Dabei wird es nicht geltend gemachte Nichtigkeit in Betreff des Ausspruchs über die Strafe des Wertersatzes wahrzunehmen haben (RIS-Justiz RS0119220, RS0114427):

Das Erstgericht hat nämlich den gemeinen Wert der „verbrauchten oder verhandelten Zigaretten“ (vgl US 7) als Grundlage der Strafbefugnisgrenze (§ 19 Abs 3 FinStrG) nicht festgestellt, was Nichtigkeit gemäß Z 11 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO bewirkt (vgl 14 Os 17/05i). Die bloße Nennung der gesamten „Bemessungsgrundlage nach §§ 44 Abs 2, 46 Abs 2 FinStrG“ für die vom Schuldspruch A erfassten Zigarettenmengen (US 9) reicht nicht, weil darin (ersichtlich) beschlagnahmte wie vom Beschwerdeführer verkaufte (und nicht sichergestellte) Zigaretten gleichermaßen enthalten sind. Zudem hat das Erstgericht die von § 19 Abs 5 FinStrG angeordnete Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Gänze unterlassen und dadurch Nichtigkeit nach Z 11 dritter Fall des § 281 Abs 1 StPO bewirkt (RIS-Justiz RS0088035).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.