11Os105/14x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. November 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Spunda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas S***** wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB, AZ 16 U 9/13g des Bezirksgerichts Hietzing, über die von der Generalprokuratur gegen mehrere Vorgänge in diesem Verfahren und die Auszahlungsanordnung vom 21. Juni 2013, GZ 16 U 9/13g 9, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 16 U 9/13g des Bezirksgerichts Hietzing verletzen

1./ die Unterlassung der Verständigung des Angeklagten von seinem Recht, gegen die zum Sachverständigen bestellte Person binnen festzusetzender Frist begründete Einwände zu erheben, § 126 Abs 3 dritter Satz StPO iVm § 447 StPO;

2./ die Unterlassung, dem Angeklagten die Möglichkeit der Äußerung zur Gebührennote des Sachverständigen einzuräumen, § 39 Abs 1a GebAG;

3./ die als „Zahlungsanweisung“ bezeichnete Auszahlungsanordnung vom 21. Juni 2013 § 39 Abs 3 Z 1 GebAG;

4./ die in der Hauptverhandlung am 20. November 2013 durchgeführte Verlesung des Gutachtens des Dr. Harald E***** § 252 Abs 1 StPO iVm § 447 StPO;

5./ die Nichtaufnahme der in § 260 Abs 1 Z 1 und Z 2 StPO bezeichneten Angaben in das Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. November 2013 § 271 Abs 1 Z 7 StPO iVm § 447 StPO;

6./ die Zustellverfügung vom 28. Februar 2014, soweit sie eine Zustellung des Abwesenheitsurteils vom 20. November 2013, GZ 16 U 9/13g 11, auch an einen Ersatzempfänger zuließ, § 83 Abs 3 StPO;

7./ die Unterlassung, in der Zustellverfügung vom 28. Februar 2014 die Zustellung einer besonderen Rechtsmittelbelehrung des Angeklagten für Abwesenheitsurteile anzuordnen, § 6 Abs 2 StPO iVm § 152 Abs 3 Geo;

8./ die Unterlassung, in der Zustellverfügung vom 28. Februar 2014 die Zustellung des Protokolls über die Hauptverhandlung anzuordnen, § 271 Abs 6 letzter Satz StPO iVm § 447 StPO;

9./ der Vorgang, dass die am 21. März 2014 vorgenommene Berichtigung der schriftlichen Urteilsausfertigung nicht allen Ausfertigungen beigefügt wurde, § 270 Abs 3 vierter Satz StPO iVm § 447 StPO.

Das Abwesenheitsurteil vom 20. November 2013, GZ 16 U 9/13g 11, wird aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Hietzing verwiesen.

Gründe:

Im Strafverfahren gegen Thomas S***** wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB, AZ 16 U 9/13g des Bezirksgerichts Hietzing, beraumte der damit befasste Richter am 5. April 2013 eine Hauptverhandlung für den 19. Juni 2013 an, zu welcher er den Angeklagten unter Anschluss eines Strafantrags lud und überdies verfügte, den Akt „an den Sachverständigen Dr. E***** zur Vorbereitung der Hauptverhandlung“ zu übermitteln (ON 1 S 1). Die Zustellung einer Ausfertigung dieser Sachverständigenbestellung an den Angeklagten und dessen Information über sein Recht, begründete Einwände gegen die Person des ausgewählten Sachverständigen zu erheben (§ 126 Abs 3 dritter Satz StPO), unterblieb.

In der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2013 wurde der Angeklagte zur Sache vernommen, die Expertise des beigezogenen Sachverständigen aus dem Fach der Berufskunde Dr. Harald E***** gehört und sodann „zur Überprüfung, ob der Angeklagte in der Lage ist, seinen Unterhaltszahlungen nachzukommen sowie zur Überprüfung, ob eine diversionelle Erledigung möglich ist“, die Hauptverhandlung auf unbestimmte Zeit vertagt (ON 7). Der Sachverständige Dr. E***** legte eine Gebührennote über insgesamt 187 Euro (ON 7 S 5, ON 8), die dem Angeklagten nicht zur Äußerung mitgeteilt wurde.

Mit der als „Zahlungsanweisung“ bezeichneten Auszahlungsanordnung (§ 39 Abs 3 Z 1 GebAG) vom 21. Juni 2013 veranlasste das Bezirksgericht die Überweisung dieses Betrages auf das Konto des genannten Sachverständigen aus Amtsgeldern (ON 9).

Am selben Tag beraumte es eine Hauptverhandlung für den 20. November 2013 an (ON 1 S 2), zu welcher der Angeklagte - trotz ausgewiesener Ladung zu eigenen Handen - nicht erschien. Der Bezirksrichter hielt fest, dass der Genannte die Ladung entgegengenommen habe, und beschloss die Durchführung der Hauptverhandlung in dessen Abwesenheit (§ 427 Abs 1 StPO iVm § 447 StPO). Ohne die Wiederholung der Verhandlung (§ 276a zweiter Satz StPO iVm § 447 StPO) ausdrücklich zu verfügen, verlas das Gericht nach Vortrag des Strafantrags durch die Bezirksanwältin „die Strafanträge ON 2 und ON 3, die Strafregisterauskunft ON 5 und das Protokoll der letzten Hauptverhandlung ON 7“. Sodann verkündete der Bezirksrichter das wie folgt protokollierte Abwesenheitsurteil: „Schuldspruch im Sinne des Strafantrages. Strafe: 2 Wochen Freiheitsstrafe. Gem § 43 Abs 1 StGB wird der Vollzug mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen sowie einem Kostenersatz gem § 389 StPO. Der Richter erläutert die wesentlichen Entscheidungsgründe. Strafzumessungsgründe: erschwerend die bisherigen Vorstrafen, mildernd kein Umstand“ (ON 10 S 1 verso).

In der (mit „28. Februar 2014“ datierten) schriftlichen Urteilsausfertigung (ON 11) wurde das Kalkül des beigezogenen Experten zwar nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch erkennbar verwertet, zumal das Gericht seine Feststellung über den für die Schuldfrage bedeutsamen Umstand, wonach der Angeklagte „seinem Ausbildungsgrad entsprechend zumindest 1.200 Euro netto erwirtschaften könnte“ (ON 11 S 3) mangels sonstiger darauf bezogener Beweisergebnisse nur auf dieses Sachverständigengutachten (ON 7) stützen konnte.

Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 ordnete der Bezirksrichter die Zustellung einer Urteilsausfertigung - nicht aber auch einer Belehrung über die gegen das Abwesenheitsurteil im bezirksgerichtlichen Verfahren vorgesehenen Rechtsmittel sowie des Protokolls über die Hauptverhandlung - „an den Angeklagten mit RS“ an (ON 1 S 3). Eine Ausfertigung des Abwesenheitsurteils wurde am 19. März 2014 an der Abgabestelle des Angeklagten von einem Mitbewohner des Genannten entgegengenommen (RSb Zustellnachweis an ON 1 S 3).

Das Urteil blieb unangefochten.

Über Antrag der Bezirksanwältin, das Datum, welches die schriftliche Urteilsausfertigung trug, auf jenes des Tages der Urteilsfällung zu berichtigen (ON 1 S 3), vermerkte der Bezirksrichter am 21. März 2014 auf der letzten Seite der Urteilsurschrift (ON 11 S 7), das „Datum“ werde auf den „20. 11. 2013 berichtigt“. Die Ausfertigung eines inhaltsgleichen Berichtigungsbeschlusses und dessen Zustellung an die Beteiligten unterblieb jedoch ebenso wie die Zustellung von (im Sinne eines solchen Beschlusses) berichtigten Urteilsausfertigungen an die Verfahrensbeteiligten.

Im bezeichneten Verfahren wurde wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt das Gesetz mehrfach verletzt.

Soweit das 22. Hauptstück der StPO nichts anderes bestimmt, gelangen die Bestimmungen für das Verfahren vor dem Landesgericht als Schöffengericht auch für das Hauptverfahren vor dem Bezirksgericht zur Anwendung (§ 447 StPO).

1./ § 126 Abs 3 dritter Satz StPO räumt dem Angeklagten das Recht ein, binnen einer angemessen festzusetzenden Frist gegen die als Sachverständigen ausgewählte Person begründete Einwände zu erheben, worüber er unter Zustellung einer Ausfertigung der Bestellung zu informieren ist. Diesem Erfordernis hat das Bezirksgericht Hietzing nicht entsprochen, als es Dr. E***** durch dessen Ladung zur Hauptverhandlung vom 19. Juni 2013 (implizit) zum Sachverständigen bestellte (ON 1 S 1), ohne den Angeklagten davon auch nur in Kenntnis zu setzen.

2./ Gemäß § 39 Abs 1a GebAG ist (ua) der Person, gegen die sich das Strafverfahren richtet (§ 40 Abs 1 Z 2 GebAG), Gelegenheit zur Äußerung zum Gebührenantrag eines Sachverständigen zu geben. Dies hat das Bezirksgericht verabsäumt, indem es die Gebührennote Dris. E***** (ON 8) dem Angeklagten nach dem Aktenstand weder (gleich nach deren Vorlage) in der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2013 bekanntgab noch (später) schriftlich - unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Äußerung (§ 39 Abs 1a zweiter Satz GebAG) - übermittelte (vgl 17 Os 19/14v zur Natur des zur Geltendmachung des Gebührenanspruchs von Sachverständigen vorgesehenen Verfahrens nach §§ 38 bis 42 GebAG als selbständiges Zwischenverfahren für alle Prozessarten, das die Garantien eines fairen Verfahrens zu erfüllen hat).

3./ § 39 Abs 3 Z 1 GebAG sieht die Anordnung der Auszahlung verzeichneter Sachverständigengebühren ohne vorangegangene Beschlussfassung des Gerichts über deren Höhe nur dann vor, wenn gegen die antragsgemäße Bestimmung keine Einwendungen erhoben werden oder die nach § 39 Abs 1a GebAG zu verständigenden Parteien auf Einwendungen verzichten und das Gericht auch selbst keine Bedenken gegen die Höhe der Gebühren hegt. (Schon) mangels einer dem Angeklagten gebotenen Äußerungsmöglichkeit zum Gebührenantrag des Sachverständigen lagen diese Voraussetzungen in Ansehung der Auszahlungsanordnung vom 21. Juni 2013 (ON 9) nicht vor.

4./ Zufolge Ablaufs von mehr als zwei Monaten seit der Vertagung der Hauptverhandlung am 19. Juni 2013 war diese mangels eines aufgrund der Abwesenheit des Angeklagten schon begrifflich ausgeschlossenen -Wiederholungsverzichts der Verfahrensparteien (§ 276a letzter Halbsatz StPO) am 20. November 2013 neu durchzuführen (§ 276a zweiter Satz erster Halbsatz StPO). Da aus der Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen Angeklagten bei dieser Verhandlung kein Einverständnis (im Sinne des § 252 Abs 1 Z 4 StPO) zur Verlesung des - im Protokoll über jene vom 19. Juni 2013 (ON 7) enthaltenen - Sachverständigengut-achtens abgeleitet werden kann (RIS Justiz RS0117012) und auch keiner der in § 252 Abs 1 Z 1 bis Z 3 StPO genannten Fälle vorlag ( Danek , WK StPO § 276a Rz 7), widersprach diese § 252 Abs 1 StPO iVm § 447 StPO.

5./ Gemäß § 271 Abs 1 Z 7 StPO hat das über die Hauptverhandlung aufzunehmende Protokoll den Spruch des Urteils mit den in § 260 Abs 1 Z 1 bis Z 3 StPO bezeichneten Angaben und damit auch den Ausspruch, welcher Tat der Angeklagte schuldig befunden worden ist (Z 1) und welche strafbare Handlung dadurch begründet wird (Z 2) zu enthalten (RIS Justiz RS0098552 [T2]; 11 Os 128/11z). Der oben zitierte Protokollsinhalt (ON 10 S 1 verso) genügt diesen Erfordernissen nicht.

6./ Gemäß § 83 Abs 3 StPO sind Erledigungen, deren Zustellung die Frist zur Einbringung eines Rechtsmittels oder eines Rechtsbehelfs an das Gericht auslösen, zu eigenen Handen zuzustellen. Das gemäß § 427 StPO in Abwesenheit des Angeklagten verkündete Urteil eines Bezirksgerichts ist eine solche Erledigung, weil seine Zustellung die vierzehntägige Einspruchsfrist (§ 478 Abs 1 StPO) sowie die dreitägige Frist zur Anmeldung der Berufung (§ 466 Abs 2 StPO) auslöst (vgl auch § 83 Abs 4 zweiter Satz StPO). Zustellung zu eigenen Handen (§ 21 ZustG; RSa „blau“) bedeutet, dass das zuzustellende Dokument nur dem Adressaten ausgehändigt werden darf. Diesem Erfordernis hat das Bezirksgericht Hietzing in seiner Zustellverfügung (§ 5 ZustG) vom 28. Februar 2014 („Zustellung mit RS“) nicht Rechnung getragen, weil diese wie hier geschehen auch die Zustellung des Schriftstücks an einen Ersatzempfänger (vgl § 16 ZustG; RSb „weiß“) zuließ.

7./ Nach § 6 Abs 2 erster Satz StPO hat (ua) das Gericht den Angeklagten über seine wesentlichen Rechte im Verfahren zu informieren. In Entsprechung dieser auch der Effektuierung der Garantien des Art 2 Z 1 des 7. ZPMRK dienenden allgemeinen gesetzlichen Verpflichtung bestimmt § 152 Abs 3 Geo, dass bei Zustellung eines Abwesenheitsurteils stets auch eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung zuzustellen ist; dies ist - was vorliegend verabsäumt wurde - vom Richter in der Zustellverfügung ausdrücklich anzuordnen (§ 129 Abs 4 erster Halbsatz Geo).

8./ Gemäß § 271 Abs 6 letzter Satz StPO ist den Beteiligten des Verfahrens, soweit sie nicht darauf verzichtet haben, ehestmöglich, spätestens aber zugleich mit der Urteilsausfertigung eine Ausfertigung des Protokolls über die Hauptverhandlung zuzustellen. Eine solche Zustellung an den Angeklagten - oder ein Verzicht darauf kann den Akten nicht entnommen werden.

9./ Die Ausfertigung der Urteilsurschrift mit unrichtigem Datum (wie hier) bewirkt ein nicht die in § 260 Abs 1 Z 1 bis Z 3 und Abs 3 StPO erwähnten Punkte betreffendes Formgebrechen, das der Vorsitzende (der Richter des Bezirksgerichts) allenfalls nach Anhörung der Beteiligten zu berichtigen hat (§ 270 Abs 3 erster Satz StPO iVm § 447 StPO; RIS-Justiz RS0123475). Diese Berichtigung hat durch von den Beteiligten mit binnen vierzehn Tagen ab Zustellung einzubringender Beschwerde anfechtbarem - Beschluss zu erfolgen ( Danek , WK StPO § 270 Rz 54); (erst) nach dessen Rechtskraft ist die (solcherart) beschlossene Verbesserung am Rande des Urteils beizusetzen und muss allen Ausfertigungen beigefügt werden (§ 270 Abs 3 vierter Satz StPO). Die vom Bezirksrichter erkennbar intendierte Beschlussfassung über die Berichtigung des Urteilsdatums ist gründlich gescheitert (vgl § 86 StPO zu den Erfordernissen einer beschlussförmigen Erledigung). Überdies wurde die (nur) am Rande der Urteilsurschrift beigefügte Verbesserung weder allen Ausfertigungen beigesetzt noch wurden (solcherart verbesserte) Urteilsausfertigungen den Verfahrensbeteiligten zugestellt (zur dabei einzuhaltenden Prozedur Danek , WK-StPO § 270 Rz 52). Da die Generalprokuratur bloß das zuletzt genannte Versäumnis wodurch § 270 Abs 3 vierter Satz StPO iVm § 447 StPO missachtet wurde als Gesetzesverletzung geltend macht, war nur eine solche festzustellen.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich die zu Punkt 1./, 4./, 6./, 7./ und 8./ angeführten Gesetzesverletzungen zum Nachteil des Angeklagten auswirkten. Daher sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, ihre Feststellung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO), das Abwesenheitsurteil vom 20. November 2013, GZ 16 U 9/13g 11, aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Hietzing zu verweisen.

Eine Aufhebung der Auszahlungsanordnung vom 21. Juni 2013, GZ 16 U 9/13g 9, war dem Antrag der Generalprokuratur zuwider - dagegen nicht erforderlich, weil eine nachteilige Wirkung der zu Punkt 2./ aufgezeigten Gesetzesverletzung im Hinblick auf § 39 Abs 3 letzter Satz GebAG wonach die Gebühren (noch) nachträglich beschlussmäßig zu bestimmen sind, wenn eine zuvor nicht gemäß Abs 1a leg cit gehörte Person, die zur endgültigen Tragung der (wie hier) nach Abs 3 Z 1 leg cit (bereits) ausgezahlten Gebühren verpflichtet werden soll, Einwendungen gegen den Gebührenanspruch erhebt (vgl dazu 89 BlgNR 24. GP 30) nicht auszumachen ist.

Der förmlichen Aufhebung auf dem kassierten Urteil beruhender Anordnungen und Verfügungen bedurfte es ebensowenig (RIS Justiz RS0100444; Ratz , WK StPO § 292 Rz 28).