11Os10/97 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.April 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Dr.Ebner, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Brandstätter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Nazim R***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Satz 1 erster und zweiter Fall StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Nazim R***** und Avdi I***** gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 10.Oktober 1996, GZ 30 e Vr 5925/96-138, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiss, der Angeklagten und der Verteidiger Dr.Buchgraber und Dr.Burka zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden (auch rechtskräftige Schuldsprüche weiterer Mitangeklagter und rechtskräftige Freisprüche enthaltenden) - Urteil wurden Nazim R***** (zu Punkt I 1 und II) und Avdi I***** (zu Punkt I 1-6) des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Satz 1 erster und zweiter Fall StGB, Nazim R***** teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, und (zu Punkt III) des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben (zusammengefaßt wiedergegeben) in Wien

I. teils im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben (§ 89 StGB), Avdi I***** auch mit Gewalt gegen Personen (3-5) anderen unter Verwendung von Waffen sowie als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung anderer Bandenmitglieder (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. Nazim R***** und Avdi I***** gemeinsam mit den abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H***** und Argon I***** am 30.April 1996 Verfügungsberechtigten des Spielsalons "L*****" 26.000 S,

2. Avdi I***** gemeinsam mit den abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H*****, Safet N***** und Agron I***** am 5.Mai 1996 der Monika K***** 56.700 S,

3. Avdi I***** gemeinsam mit dem Mitangeklagten Virvan B***** (letzterer nicht als Bandenmitglied) und den abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H***** und Agron I***** am 11.Mai 1996 Verfügungsberechtigten des Lokals "P*****" 50.000 S sowie dem Erich L***** einen Revolver, ein "Handy" und 13.000 S,

4. Avdi I***** und der Mitangeklagte Ilir R***** gemeinsam mit den abgesondert Verfolgten Arben H***** und Argron I***** am 16.Mai 1996 Verfügungsberechtigten des Lokals "C*****" 15.000 S und dem Karl Sch***** rund 2.000 S,

5. Avdi I***** gemeinsam mit dem Mitangeklagten Ilir R***** und den abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H***** und Agron I***** am 20. Mai 1996 dem Petre A***** rund 5.000 S sowie dem Thomas S***** rund 800 S und Schlüssel,

6. Avdi I***** gemeinsam mit den Mitangeklagten Afrim Sh***** (dieser nicht als Bandenmitglied) und Ilir R***** sowie den abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H***** und Agron I***** am 20.Mai 1996 Verfügungsberechtigten des Lokals "J*****" bzw dem Adolf Le***** 39.400 S und drei einlösbare Schecks über einen Betrag von je 2.500

S;

II. Nazim R***** am 5.Mai 1996 vorsätzlich zur Ausführung zu der im Punkt I 2 angeführten Straftat des Avdi I***** und der abgesondert verfolgten Jugendlichen Arben H*****, Safet N***** und Agron I***** dadurch beigetragen, daß er als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung (§ 12 StGB) anderer Bandenmitglieder vor der Videothek "J*****" während der Ausführung durch die unmittelbaren Täter Aufpasserdienste leistete;

III. Nazim R*****, Avdi I***** und der Mitangeklagte Ilir R***** zusammen mit Arben H*****, Safet N***** und Agron I***** bis spätestens Ende April 1996 sich mit dem Vorsatz verbunden, daß von mehreren Mitgliedern dieser Verbindung fortgesetzt bewaffnete Raubüberfälle ausgeführt werden, indem sie vereinbarten, in der Folge in unterschiedlichen Beteiligungsverhältnissen vorwiegend Videotheken und Spielsalons bewaffnet und maskiert zu überfallen.

Der Angeklagte Nazim R***** bekämpft mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z 6 und 8 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verurteilung wegen § 278 Abs 1 StGB und die Annahme der damit im Zusammenhang stehenden Deliktsqualifikation nach § 143 Satz 1 erster Fall StGB (Raubbegehung als Bandenmitglied unter Mitwirkung anderer Bandenmitglieder), Avdi I***** wendet sich mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, in der er (ohne ziffernmäßige Bezeichnung) der Sache nach die Nichtigkeitsgründe der Z 12 und 13 des § 345 Abs 1 StPO geltend macht, nur gegen den Schuldspruch wegen § 278 Abs 1 StGB sowie gegen die Höhe der über ihn verhängten Freiheitsstrafe.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

R*****:

Zu diesem Angeklagten wurden den Geschworenen vier Hauptfragen (1, 3, 4 und 6 = fortl.Zl 1, 3, 4 und 7) nach unmittelbarer Begehung bewaffneter Raubüberfälle als Bandenmitglied unter Mitwirkung anderer Bandenmitglieder sowie eine weitere Hauptfrage (19, fortl.Zl 21) nach Bandenbildung zur fortgesetzten Begehung von bewaffneten Raubüberfällen gestellt. Ferner wurde den Geschworenen eine - nur im Fall der Verneinung der auf Begehung eines schweren Raubes als

unmittelbarer Täter gerichteten Hauptfrage 4 (= fortl.Zl 4) zu

beantwortende - Eventualfrage (1 = fortl.Zl 5) dahin gestellt, ob

sich der Angeklagte Nazim R***** an diesem, von anderen Bandenmitgliedern als unmittelbare Täter verübten bewaffneten Raubüberfall vom 5.Mai 1996 als Bandenmitglied durch Leistung von Aufpasserdienste beteiligt hat.

Die Geschworenen bejahten jeweils stimmeneinhellig die Hauptfragen 1 (fortl.Zl 1, entspricht Urteilspunkt I 1) und 19 (fortl.Zl 21, entspricht Urteilspunkt III) sowie (nach Verneinung der Hauptfrage 3, 4 und 6 = fortl.Zl 3, 4 und 7) die Eventualfrage 1 (= fortl.Zl 5, entspricht Urteilspunkt II).

Eine Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung (Z 6) erblickt der Beschwerdeführer darin, daß bei diesem Fragenschema die Geschworenen seiner Verantwortung, er habe sich nicht zu einer Bande zur Durchführung bewaffneter Raubüberfälle verbunden und demzufolge auch nicht als Bandenmitglied unter Mitwirkung anderer Bandenmitglieder an Raubüberfällen beteiligt, nicht hätten Rechnung tragen können. Seine Verantwortung, sich nur an der Planung und Ausführung des Raubes vom 30.April 1996 als unmittelbarer Täter sowie an der Ausführung des Raubes vom 5.Mai 1996 durch Leistung von Aufpasserdiensten beteiligt zu haben (S 490 und 544 ff/II = Urteilspunkte I 1 und II) hätte demzufolge die Stellung einer "Eventual- und Zusatzfrage" in Richtung des verbrecherischen Komplotts (§ 277 StGB) erfordert.

Dieser Meinung des Beschwerdeführers zuwider wäre es den Geschworenen indes offengestanden, im vorliegenden Fragenschema der (die Bandenbildung und die Mitwirkung als Bandenmitglied bei Begehung bewaffneter Raubüberfälle) leugnenden Verantwortung des Angeklagten durch Verneinung der auf das Vergehen nach § 278 Abs 1 StGB gerichteten Hauptfrage 19 sowie durch (um die Tatbeteiligung als Mitglied einer Bande) eingeschränkte Bejahung der auf das Verbrechen des schweren Raubes gerichteten Hauptfrage zu entsprechen. Auf die Möglichkeit der teilweisen Bejahung von Hauptfragen wurden die Geschworenen, die hievon in anderem Zusammenhang auch tatsächlich Gebrauch gemacht haben, bereits in der allgemeinen Rechtsbelehrung nach § 325 Abs 1 und 2 StPO (StPOForm RMB 1), in welcher unter anderem der Wortlaut des § 330 Abs 2 StPO wiedergegeben wird, hingewiesen. Überdies wurden sie darüber durch entsprechende Ausführungen sowohl im Fragenformular als auch in der schriftlichen Rechtsbelehrung (vgl Beilage C zu ON 137 S 16) ausdrücklich belehrt.

Weiters übersieht der Angeklagte R*****, daß der Schwurgerichtshof nur dann zur Stellung einer Eventualfrage (§ 314) verpflichtet ist, wenn eine von der Anklage abweichende rechtliche Deutung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat nach den tatsächlichen Behauptungen (seinem Vorbringen) und den Beweisergebnissen möglich ist (Mayerhofer StPO4 § 314 E 45). Eben diese Voraussetzung ist aber nicht gegeben.

Komplott ist eine in der Tatverabredung bestehende Vorbereitungshandlung zur strafbaren Handlung, die der Gesetzgeber in Ansehung bestimmter schwerer Straftaten (wie eines Raubes) in § 277 Abs 1 StGB selbständig unter Strafe gestellt hat. Die Strafbarkeit des Komplotts (als Vorbereitungsdelikt) entfällt zufolge Subsidiarität jedoch - wie der Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel auch zutreffend ausführt -, wenn die verabredete Tat von den Komplottanten tatsächlich begangen oder zumindest versucht worden ist (Foregger/Serini StGB5 Erl I; Leukauf/Steininger Komm3 RN 7 jeweils zu § 277). Da nach den Beweisergebnissen und der Verantwortung des Angeklagten aber zweifelsfrei feststand, daß die in Rede stehenden Raubüberfälle am 30.April und 5.Mai 1996 auch tatsächlich durchgeführt worden waren, war eine Eventualfrage in Richtung § 277 Abs 1 StGB für den Fall der Verneinung der Hauptfragen nach schwerem Raub und/oder nach dem Vergehen der Bandenbildung durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht indiziert, zumal sich der Beschwerdeführer im gesamten Verfahrensverlauf nicht dahin verantwortet hat und auch keine anderen Beweisergebnisse darauf hinweisen, daß er mit anderen Personen die gemeinsame Ausführung bestimmter Raubtaten verabredet hat; das bloße Leugnen, solche Taten begangen zu haben, reicht hiefür nicht aus.

Eine Eventualfrage in Richtung des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB für den Fall der Verneinung der auf das Vergehen der Bandenbildung gerichteten Hauptfrage 19 wäre im übrigen auch deshalb unzulässig gewesen, weil die in § 277 Abs 1 StGB selbständig vertypte Vorbereitungshandlung mit strengerer Strafe bedroht ist als das in § 278 Abs 1 StGB normierte Delikt der Bandenbildung, weshalb die Stellung der vermißten Eventualfrage nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 314 Abs 2 StPO möglich gewesen wäre.

Nicht nachvollziehbar ist das Beschwerdevorbringen, mit dem das Fehlen einer (eigentlichen) Zusatzfrage (§ 313 StPO) in Richtung des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB gerügt wird. Eine (Zusatz )Frage nach dem Vorliegen eines Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrundes ist nämlich nur dann zu stellen, wenn in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht worden sind, welche - wenn sie als erwiesen angenommen werden - die Strafbarkeit ausschließen oder aufheben würden. Eine Verabredung zur Begehung eines zumindest in groben Umrissen bestimmten, in § 277 Abs 1 StGB genannten Komplottdeliktes kann seiner Rechtsnatur als (zufolge der besonderen Gefährlichkeit der verabredeten Delikte bereits mit Strafe bedrohten) Vorbereitungshandlung die Strafbarkeit der verabredungsgemäß durchgeführten Tat keinesfalls zum Wegfall bringen. Vielmehr wird - wie bereits ausgeführt - § 277 Abs 1 StGB durch die Ausführung oder den Versuch der verabredeten Tat verdrängt.

Die Instruktionsrüge (Z 8) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil darin bloß allgemein auf den Inhalt der Beschwerde zur Z 6 des § 345 Abs 1 StPO verwiesen wird, dort aber keinerlei Hinweise auf unrichtige Ausführungen in der schriftlichen Rechtsbelehrung zum Vergehen der Bandenbildung (§ 288 Abs 1 StGB) und zur Deliktsqualifikation nach § 143 erster Satz erster Fall StGB (siehe die diesbezüglichen Ausführungen auf S 11 bis 13 der Rechtsbelehrung Beilage C der ON 137) enthalten sind. Im übrigen war eine Belehrung zu § 277 Abs 1 StGB nicht geboten, da eine Frage in Richtung Komplott nicht gestellt wurde, eine Rechtsbelehrung aber nur zu tatsächlich gestellten Fragen zu erteilen ist.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

I*****:

Dieser Angeklagte, der sogleich nach der Urteilsfällung Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung angemeldet hat (S 578/II), macht lediglich im Rahmen seiner Berufungsausführung der Sache nach auch die Nichtigkeitsgründe der Z 12 und 13 des § 345 Abs 1 StPO insofern geltend, als er die rechtliche Annahme einer echten Konkurrenz zwischen den Tatbeständen eines nach § 143 erster Satz erster Fall StGB qualifizierten (schweren) Raubes und dem Vergehen der Bandenbildung unter Hinweis auf die Ausführungen Kienapfels im Lehrbuch "Grundriß des österreichischen Strafrechts", Besonderer Teil

II 2.Auflage, § 130 StGB Rz 35 als strittig bezeichnet und daraus infolge der erstgerichtlichen Annahme des Erschwerungsgrundes des Zusammentreffens eines Verbrechens mit einem Vergehen sinngemäß wegen Nichtbeachtung des Doppelverwertungsverbotes "einen unvertretbaren Verstoß gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung" ableitet.

Demgegenüber wird aber sowohl nach dem überwiegenden Teil der Lehre als auch der Judikatur (15 Os 33-35/94) Bandenbildung (im Gegensatz zum Komplott) durch die in der Folge von den Bandenmitgliedern tatsächlich verübten Bandendelikte nicht verdrängt; jenes Bandenmitglied, welches die projektierten Straftaten verübt hat, haftet demnach sowohl für das betreffende Delikt als auch für Bandenbildung (echte Konkurrenz). Dies hat seinen Grund darin, daß Bandenbildung nicht die gemeinsame Begehung der in Aussicht genommenen Delikte voraussetzt und sich im übrigen nicht auf bereits näher vorherbestimmte, sondern noch ungewisse Straftaten bezieht (Steininger WK § 278 Rz 15 und die dort zitierte Zusammenstellung der divergierenden Lehrmeinungen). Diese Rechtsansicht wird im übrigen nunmehr auch von Kienapfel in der 3.Auflage seines Lehrbuches "mit Rücksicht auf das eigenständige Rechtsgut des § 278 StGB" vertreten (Rz 35). Somit ist dem Geschworenengericht bei der rechtlichen Auslegung der der Entscheidung zugrundeliegenden Tat durch Annahme einer echten Konkurrenz der Tatbestände des schweren (Banden )Raubes und der Bandenbildung kein Rechtsfehler unterlaufen.

Demgemäß hat das Geschworenengericht auch bei der Strafbemessung durch Heranziehung des besonderen Erschwerungsgrundes des § 33 Z 1 StGB die für die Strafbemessung entscheidenden Tatsachen richtig beurteilt und nicht gegen das "Doppelverwertungsverbot" verstoßen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Nazim R***** und Avdi I***** waren daher als unbegründet, jene des Angeklagten R***** teilweise auch als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt zu verwerfen.

Das Geschworenengericht verhängte unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB über Nazim R***** eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren und über Avdi I***** eine solche von acht Jahren.

Dabei wertete es bei beiden Angeklagten als mildernd das volle, reumütige Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit, bei Avdi I***** zusätzlich sein Alter unter 21 Jahren sowie die teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung eines Teils der Beute; als erschwerend die Tatwiederholung und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen.

Beide Angeklagte bekämpfen den Strafausspruch mit Berufung, wobei sie eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB anstreben. Dies jedoch zu Unrecht.

Der von Nazim R***** zusätzlich geltend gemachte Milderungsgrund des § 34 Z 10 StGB liegt nicht vor, weil er seinen Lebensunterhalt bis zu den Straftaten aus Gelegenheitsarbeiten bestritt und auch von seiner Familie unterstützt wurde (S 544/II).

Entgegen der Berufung des Avdi I***** hat das Geschworenengericht, wie bereits zur Nichtigkeitsbeschwerde ausgeführt, zutreffend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie die Tatwiederholung gemäß § 33 Z 1 StGB als erschwerend gewertet. Dieser besondere Erschwerungsgrund ist Ausfluß des § 28 Abs 1 StGB, wonach bei echter Konkurrenz der begangenen Delikte nur eine Strafe aufzumessen ist, jedoch die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben oder verschiedener Art im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend zu werten ist. Eine Doppelverwertung liegt daher nicht vor.

Unter Berücksichtigung der vom Erstgericht zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründe kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe bei beiden Berufungswerbern nicht gesprochen werden, sodaß § 41 StGB schon deshalb nicht nur Anwendung gelangen kann. Vielmehr entsprechen die vom Geschworenengericht ausgemessenen Freiheitsstrafen im Hinblick auf die geplante und zielstrebige Ausführung der Raubtaten durchaus dem Unrechts- und Schuldgehalt der von den Angeklagten jeweils zu vertretenden Taten.