10Os156/85 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.März 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch sowie Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Enzenhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heidemarie S*** und eine andere Angeklagte wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten Heidemarie S*** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Renate Christine F*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 14.Oktober 1985, GZ 22 Vr 4364/84-53, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators Generalanwalt Dr. Kodek, der Angeklagten S*** und der Verteidiger Dr. Holzmann sowie Dr. Kromer, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten F*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung der Angeklagten S*** wird nicht Folge

gegeben.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten F*** wird Folge gegeben und es wird über diese Angeklagte unter Ausschaltung der Anwendung des § 37 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 (drei) Monaten verhängt.

Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagte Heidemarie S*** des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (Urteilsfakten A I und II), des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 2 StGB (richtig: § 107 Abs 1 und 2 StGB - Urteilsfaktum B I), des Vergehens der Zuhälterei nach § 216 Abs 2 StGB (Urteilsfaktum B II) und des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs 1 StGB (Urteilsfaktum B III) sowie die Angeklagte Renate Christine F*** des Vergehens der Körperverletzung ("als Beteiligte") nach §("§ 12,")83 Abs 1 StGB (Urteilsfaktum A I) und des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2, 1. Fall StGB (Urteilsfaktum C) schuldig erkannt und zu Strafen verurteilt. Danach haben sie

A) nachgenannte Personen vorsätzlich am Körper verletzt, und

zwar:

I) Heidemarie S*** und Renate Christine F*** im bewußten

und gemeinsamen Zusammenwirken als Mittäter am 22.August 1984 in Innsbruck die Elisabeth H*** dadurch, daß sie sie an den Haaren zu Boden zerrten, sie am Boden festhielten, mit den Stöckelschuhen auf sie eintraten, ihr Faustschläge

versetzten und ihr einen Brausegriff

auf den Kopf schlugen, wodurch sie

Blutunterlaufungen an beiden Armen,

eine Rißquetschwunde am rechten Auge

und eine Beule am Kopf erlitten hat;

II) Heidemarie S*** als Alleintäterin

B) Heidemarie S***

I) am 22.August 1984 in Innsbruck Elisabeth H*** durch die Äußerung, sie werde sie zusammen mit anderen Zuhältern mit einem Auto in die Sillschlucht bringen und ihr dort den Bauch aufschlitzen, sohin durch Drohung mit einer erheblichen

Verstümmelung, gefährlich

bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen;

II) am 22.August 1984 in Innsbruck mit dem Vorsatz, sich aus der gewerbsmäßigen Unzucht der Elisabeth H*** eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, dieser die Bedingungen der Ausübung der Unzucht dadurch vorgeschrieben, daß sie sie unter dem Hinweis, daß sie von den anderen Zuhältern als Zuhälterin anerkannt sei, aufforderte, für sie auf den Strich zu gehen, am Südtiroler Platz Kunden anzuwerben, sie zu diesem Zweck mit einem Taxi zum Bahnhof brachte, ihr Präservative kaufte und sie aufforderte, den Geschlechtsverkehr mit Männern nur im Auto durchzuführen, 300 S zu verlangen, ihr 500 S vom Schandlohn abzuliefern, wobei sie dies von Mittwoch bis Sonntag zu machen habe;

III)am 14.Juni 1984 in Innsbruck eine fremde bewegliche Sache in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert, nämlich einen Bargeldbetrag von 1.000 S dem Johann L*** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

C) Renate Christine F***

in der Zeit von November 1981 bis März 1982 in Innsbruck die ihr eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen, nämlich jenes der Österreichischen P***, zu verfügen, durch die Ausstellung ungedeckter Schecks wissentlich mißbraucht und dadurch der Österreichischen P*** einen Vermögensnachteil zugefügt, wobei der durch die Tat

herbeigeführte Schaden 35.506 S betrug.

Gegen dieses Urteil richten sich die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten S*** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten F***.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

In der auf die Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde wird nach dem Rechtsmittelantrag (S 309) das Urteil im gesamten Umfang bekämpft. Ausführungen finden sich jedoch in der Nichtigkeitsbeschwerde nur zu den Urteilsfakten A I, A II 2, B I, B II und B III. Hinsichtlich der weiteren Urteilsfakten, in denen die Angeklagte S*** schuldig gesprochen wurde, mangelt es somit an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen (§ 285 a Z 2 StPO), womit ihr insoweit schon deshalb ein Erfolg zu versagen war. Mit der unsubstantiiert auf die Vorfälle am 22.August 1984, somit - mangels jedweder Spezifierung - ersichtlich auf die Fakten A I, B I und B II bezogenen Verfahrensrüge (Z 4) muß die Beschwerdeführerin schon deshalb scheitern, weil in dem vom Erstgericht abgewiesenen Beweisantrag (S 224, 225) kein Beweisthema bezeichnet wurde, zu dem jener unbekannte und erst auszuforschende Mann vernommen werden sollte, der an diesem Tag "in der Wohnung der Renate Christine F*** anwesend war und auch mit dem Taxi in die Stadt mitgefahren ist"; es mangelt somit im Hinblick darauf, daß der Unbekannte keineswegs offensichtlich Tatzeuge war (vgl. S 19 f, 54, 156, 166, 218, 219 f, 223 f) und sich insbesondere die Angeklagten selbst in keiner Verfahrensphase auf seine Zeugenschaft berufen haben, an einem auf seine Berechtigung überprüfbaren Beweisantrag (vgl. §§ 199 Abs 2, 222 Abs 1 StPO sowie Mayerhofer/Rieder StPO 2 E 1, 15, 16, 18 zu § 281 Abs 1 Z 4).

Demnach wurde die Beschwerdeführerin durch die - allerdings auf die erschwerten Möglichkeiten der Ausforschung des beantragten Zeugen sowie auf das Abzielen auf einen Erkundungsbeweis abstellende - Abweisung des gegenständlichen Antrages durch das Erstgericht in ihren Verteidigungsrechten im Ergebnis nicht beeinträchtigt.

Zum Urteilsfaktum B I wird mit der Mängelrüge (Z 5) kein Begründungsmangel im Sinn dieser Gesetzesstelle dargetan, sondern der Sache nach lediglich die Beweiswürdigung auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Weise in der Art einer Schuldberufung bekämpft. Die Beschwerdeführerin gibt nämlich sowohl die Verantwortung der Mitangeklagten F*** als auch die Aussage der Zeugin H*** sinnentstellend unrichtig wieder und versucht solcherart sowie mit der unsubstantiierten Behauptung einer Widersprüchlichkeit und Unglaubwürdigkeit der Aussage des Tatopfers ihrer leugnenden Verantwortung beweiswürdigend zum Durchbruch zu verhelfen, ohne formelle Begründungsmängel des Urteils im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes prozeßordnungsgemäß zur Darstellung zu bringen.

Soweit aber vorgebracht wird, es liege - wenn überhaupt - nur eine "sozialbedingte" Unmutsäußerung vor, wird auch mit dieser völlig unkonkretisiert gebliebenen Behauptung nur die erstinstanzliche Beweiswürdigung in bezug auf die als erwiesen angenommene Ernstlichkeit der Drohung bekämpft.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) wird unter Berufung darauf, daß die Zeugin H*** nach der Tat mit der Täterin "gemütlich" eine Knödelsuppe gegessen habe und sodann freiwillig im Taxi mitgefahren sei, behauptet, es "ergebe sich allein schon daraus nicht der Umstand eines lang anhaltenden, peinvollen Seelen- und Gemütszustandes" beim Tatopfer; daraus wird rückschließend abgeleitet, es habe sich bei der inkriminierten Äußerung von Seiten der Täterin bloß um eine nicht ernst gemeinte "milieubedingte Unmutsäußerung" gehandelt. Damit weicht die Beschwerdeführerin aber vom urteilsmäßig mängelfrei festgestellten Sachverhalt ab, wonach es sehr wohl jedenfalls in ihrer Absicht lag, dem Opfer ernstlich anzudrohen, es unter Assistenz anderer Zuhälter mit einem Auto in die Sillschlucht zu bringen und ihm dort den Bauch aufzuschlitzen (US 8, 11). Ob es ihr auch gelang, bei H*** die Befürchtung einer Verwirklichung des angedrohten Übels tatsächlich hervorzurufen, ist - abgesehen davon, daß das Erstgericht auch das mängelfrei feststellte - für die Tatbestandsverwirklichung nach § 107 StGB ohne Belang. Die objektive Eignung der konstatierten Drohung aber, bei der Bedrohten einen Seelenzustand der von der Beschwerdeführerin relevierten Art herbeizuführen, hat das Schöffengericht durchaus zutreffend bejaht.

Den Schuldspruch zu B II bekämpft die Beschwerdeführerin in ihrer Mängelrüge (Z 5) mit der Behauptung einer Aktenwidrigkeit, die darin gelegen sein soll, daß die erstgerichtlichen Feststellungen, wonach sie sich aus der gewerbsmäßigen Unzucht der Zeugin H*** eine fortlaufende Einnahme "verschafft habe" - richtig: verschaffen wollte; vgl. US 8, 11 - nicht mit der Aussage der Angeklagten F*** übereinstimmten, die deponierte, sie habe "nicht gemerkt, daß S*** H*** aufgefordert hat, für sie auf den Strich zu gehen" (S 219). Eine Aktenwidrigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO liegt aber nur bei einem Widerspruch zwischen den Urteilsangaben über den Inhalt eines Protokolls oder einer Aussage und diesen Aktenstücken selbst vor, nicht aber, wenn (wie hier) Urteilsfeststellungen auf Verfahrensergebnisse (hier: die Aussage der Zeugin H*** gestützt werden, die durch andere Verfahrensergebnisse - hier: ein Nichtbemerken der festgestellten Aufforderung durch F***, welches im Hinblick auf die von dieser gleichfalls bekundete zeitweilige örtliche Separation der Beteiligten (S 220) keiner Erörterung bedurfte - nicht bestätigt werden. Auch das weitere Vorbringen, es sei festgestellt worden, Elisabeth H*** sei selbst der Prostitution nachgegangen, ist unzutreffend. Eine derartige Feststellung ist im Urteil nicht enthalten.

Zu Unrecht unterstellt die Beschwerdeführerin weiters dem Urteil die Feststellung, die Zeugin H*** hätte der Beschwerdeführerin nach deren Intentionen von ihrem Schandlohn "von Mittwoch bis Sonntag" jeweils 500 S abliefern sollen. Da das Erstgericht - der Aussage der Zeugin H*** (S 223) folgend - ausdrücklich ausführte, nicht feststellen zu können, ob diese Leistung als tägliche oder jeweils für einen längeren Zeitraum begehrt wurde (US 8, 12), bezieht sich der letzte Halbsatz im Punkt B II des Urteilstenors, den die Beschwerdeführerin offenbar im Auge hat, entsprechend der Aussage der Zeugin H*** im Vorverfahren (S 55) ersichtlich nur auf die Tage der Ausübung ihrer Prostitution, sodaß insoweit von einem Widerspruch zwischen Tenor und Gründen des Urteils nicht gesprochen werden kann.

Mit dem Hinweis schließlich, Elisabeth H*** habe an die Beschwerdeführerin tatsächlich kein Geld bezahlt, wird trotz Einreihung in die Ausführungen zur Mängelrüge ersichtlich ein materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund (Z 9 lit a) geltend gemacht.

Dies jedoch zu Unrecht: Der qualifizierte Tatbestand des § 216 Abs 2 StGB (in der zur Tatzeit schon geltenden Fassung der Strafgesetznovelle 1984, BGBl. 295) erfordert zwar den Vorsatz des Täters, sich aus der gewerbsmäßigen Unzucht einer anderen Person eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nicht aber, daß ihm dies auch tatsächlich gelingt. Es handelt sich vielmehr um ein Delikt mit überschießender Innentendenz, das mit der vom entsprechenden Vorsatz bestimmten Handlung des Täters bereits vollendet ist, mag dieser auch in der Folge keine fortlaufende Einnahme erzielen (Leukauf-Steininger, StGB 2 , Ergänzungsheft 1985, RN 15 a zu § 216). In der gegen diesen Teil des Schuldspruches auch als solcher ausgeführten Rechtsrüge (Z 9 lit a) bekämpft die Beschwerdeführerin die Annahme des Tatbestandsmerkmals der Ausbeutung. Ausbeuterische Zuhälterei bildet jedoch nur den ersten Fall des § 216 Abs 2 StGB, wogegen sich der vorliegende Schuldspruch allein auf den dritten Fall dieser Gesetzesstelle bezieht, nämlich auf die sogenannte "dirigierende Zuhälterei". Diese stellt nur darauf ab, daß der Täter mit dem Vorsatz, sich hieraus eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, der Prostituierten die Bedingungen der (weiteren) Ausübung der gewerbsmäßigen Unzucht vorschreibt, indem er ihr zum Beispiel aufträgt, die Prostitution an einem bestimmten Ort, zu einer bestimmten Zeit, zu einem festgelegten Preis und in näher bestimmter Weise auszuüben (Leukauf-Steininger, aaO, RN 11 a). Diesen Erfordernissen entspricht das festgestellte Verhalten der Beschwerdeführerin, die der Zeugin H*** auftrug, vom Standplatz Südtiroler Platz aus von Mittwoch bis Sonntag sich Männern zur Unzucht in deren Fahrzeugen um den Betrag von 300 S anzubieten. Die das Vorliegen der Ausbeutung im Sinne rücksichtsloser Ausnützung der Prostituierten bekämpfenden Beschwerdeausführungen gehen daher fehl. Den Schuldspruch zu B III bekämpft die Beschwerdeführerin mit der Mängelrüge (Z 5), in der sie allerdings abermals keine konkreten Begründungsmängel aufzeigt, sondern den Urteilsfeststellungen lediglich die unsubstantiierte Behauptung entgegenstellt, auf Grund der Aussage der Angeklagten und des Zeugen L*** wäre davon auszugehen gewesen, daß der Zeuge den Betrag von 1.000 S freiwillig bezahlt und "die gewünschte Gegenleistung" (Gewährung eines Geschlechtsverkehrs) auch erhalten habe. Mit diesem, der eindeutigen Aussage des Zeugen L*** (S 220 f), auf die sich das erstgerichtliche Urteil in seiner Beweiswürdigung ausdrücklich stützte (US 11), diametral widersprechenden und demnach lediglich die vom Erstgericht abgelehnte Verantwortung der Beschwerdeführerin wiederholenden Vorbringen wird kein Begründungsmangel dargetan. Im Urteilsfaktum A II 2 beschränkt sich die Mängelrüge (Z 5) darauf, es als "völlig unwahrscheinlich" zu bezeichnen, daß die Beschwerdeführerin unmotiviert auf die Zeugin N*** losging und sie tätlich angriff. Damit und mit dem Hinweis darauf, daß sich die Zeugin dem Strafverfahren nicht als Privatbeteiligte anschloß, wird wieder nur in Art einer Schuldberufung die erstgerichtliche Beweiswürdigung bekämpft, in der die Aussage der Zeugin N*** als glaubwürdige Feststellungsgrundlage gewertet wurde (US 10), und der behauptete Nichtigkeitsgrund erneut nicht gesetzmäßig dargestellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Zu den Berufungen:

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagte S*** nach §§ 28, 107 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten und die Angeklagte F*** nach §§ 28, 153 Abs 2 erster Strafsatz StGB unter Anwendung des § 37 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen, wobei die Höhe eines Tagessatzes mit 50 S bestimmt wurde.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht bei beiden Angeklagten die Vorstrafen und die Wiederholung der Taten als erschwerend, als mildernd jeweils ein Teilgeständnis, bei F*** überdies ihren relativ untergeordneten Tatbeitrag beim Urteilsfaktum A I.

Die Angeklagte S*** strebt mit ihrer Berufung eine Herabsetzung des Strafausmaßes, eine bedingte Strafnachsicht und die Umwandlung in eine Geldstrafe an.

Die Staatsanwaltschaft begehrt in ihrer bezüglich der Angeklagten F*** erhobenen Berufung die Verhängung einer schuldangemessenen unbedingten Freiheitsstrafe.

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu. Die über die Angeklagte S*** verhängte Freiheitsstrafe ist keineswegs überhöht, denn diese Angeklagte weist ein in einschlägiger Richtung erheblich getrübtes Vorleben auf und es liegen ihr nunmehr eine Mehrzahl an Aggressionsdelikten zur Last, die sich auch gegen völlig unbeteiligte Personen richteten. Die Berufung dieser Angeklagten, die sich im wesentlichen wieder nur auf den Versuch beschränkt, die Glaubwürdigkeit der Zeugin H*** in Zweifel zu setzen, vermag auch keine nicht bereits vom Erstgericht berücksichtigten Milderungsgründe aufzuzeigen. Angesichts des erheblichen Schuld- und Unrechtsgehaltes der Taten und des Vorlebens der Angeklagten S*** kommt weder eine Strafherabsetzung noch eine bedingte Strafnachsicht in Betracht. Die begehrte Umwandlung in eine Geldstrafe scheitert bereits an der Höhe der Freiheitsstrafe. Die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten F*** stellt darauf ab, die Anwendung des § 37 StGB auszuschalten und eine "schuldangemessene unbedingte Freiheitsstrafe" zu verhängen. Diese hinsichtlich des Ausmaßes der Freiheitsstrafe nach jeder Richtung offen bleibende Formulierung läßt die Interpretation zu, daß die (auch zur Erhebung eines Rechtsmittels zugunsten eines Angeklagten berechtigte) Anklagebehörde (allenfalls auch) die Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe in einem Ausmaß begehrt, das unter jenem der vom Erstgericht verhängten Ersatzfreiheitsstrafe liegt.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist berechtigt. Die Angeklagte F*** weist wiederholte Vorstrafen sowohl wegen Aggressionsdelikten als auch wegen Vermögensdelikten auf. Nicht weniger als siebenmal wurden bisher über sie Geldstrafen verhängt. Wenig mehr als zwei Monate nach der letzten - wenngleich wegen eines Vermögensdeliktes ausgesprochenen - Verurteilung zu einer Geldstrafe beging sie das zu A I des erstgerichtlichen Urteils umschriebene Körperverletzungsdelikt. Es zeigt sich, daß die bereits vielfach verhängten Geldstrafen bei dieser Angeklagten keine nachhaltig bessernde Wirkung erzielten. Es bedarf vielmehr nun der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, um sie von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Die Anwendung des § 37 StGB war daher aus dem erstgerichtlichen Urteil auszuschalten.

Bei Abwägung der vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe, wobei insbesondere der untergeordnete Tatbeitrag zu Faktum A I und das längere Zurückliegen der zu C I umschriebenen Tat zu beachten waren (läge nicht das dem Gewicht nach geringfügige Faktum A I vor, wären insoweit die Voraussetzungen der §§ 31, 40 StGB gegeben), gelangte der Oberste Gerichtshof zur Festsetzung einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten als dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden der Täterin angemessen.