W167 2293194-1 – BVwG Entscheidung

W167 2293194-1/5E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX (beschwerdeführende Partei = BF), vertreten durch XXXX gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) vom XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX GZ: XXXX , betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages in der Höhe von € 1.000,00 gemäß § 113 Abs.1 iVm Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der ÖGK wurde die BF als Dienstgeberin zur Entrichtung eines Beitragszuschlages in der Höhe von € 1.000,00 (Teilbetrag für gesonderte Bearbeitung plus Teilbetrag für Prüfeinsatz) verpflichtet. Als Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im Rahmen der am XXXX erfolgten Betretung durch die Finanzpolizei festgestellt worden sei, dass für eine namentlich genannte Person (im Folgenden: der Betretene) die Anmeldung zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht Beschwerde mit näherer Begründung.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung wurde die Beschwerde mit näherer Begründung abgewiesen. Es wurde auch festgehalten, dass es sich beim gegenständlichen Meldeverstoß um einen zweiten dieser Art handle.

4. Am XXXX wurde ein näher begründeter Vorlageantrag gestellt.

5. Die ÖGK legte die Beschwerde und den Vorlageantrag samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Entscheidung vor.

6. Dem BVwG wurde eine „Vollmacht ausgestellt am XXXX “ vorgelegt, aus der eine „vollständige Vertretung vor sämtlichen Behörden“ u.a. auch für die BF durch den XXXX hervorgeht (OZ 4).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei, XXXX im Betrieb der BF, XXXX , wurde u.a. XXXX , (im Folgenden: der Betretene), in der XXXX arbeitend angetroffen.

Der Betretene konnte beim Beladen der Transportgestelle mit XXXX und dem Verbringen dieser in die Gastwirtschaft beobachtet werden. Weiters konnte beobachtet werden, dass er in der Küche der Gastwirtschaft beim Zubereiten von XXXX behilflich war.

Die Tätigkeit des Betretenen diente den betrieblichen Erfordernissen.

Der Betretene hat die Beschäftigung bereits am XXXX aufgenommen, wobei die Vereinbarungen zur Tätigkeit mündlich getroffen wurden. Entsprechende Arbeitsanweisungen hat der Betretene von XXXX erhalten.

Zum Zeitpunkt der Betretung am XXXX war der Betretene nicht zur Sozialversicherung gemeldet. Erst nachträglich am XXXX erfolgte durch die BF die Anmeldung des Betretenen zur Pflichtversicherung per XXXX .

Beim gegenständlichen Meldeverstoß handelt es sich bereits um den zweiten dieser Art.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sowie der Verweis auf die von der ÖGK herangezogenen Unterlagen konnte aus der Beschwerdevorentscheidung übernommen werden, da sich diese nachvollziehbar aus dem Verwaltungsakt ergeben und denen die BF nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Bereits in der Beschwerdevorentscheidung wurde ausgeführt, dass sich die Feststellungen auf die von der Finanzpolizei übermittelten Unterlagen stützen, die Meldung einer Polizeiinspektion zur Kontrolle vom XXXX , den Firmenbuchauszug bezüglich der BF, das Vorbringen in der Beschwerde und den Bescheid vom XXXX samt dazugehörigen Zustellnachweis.

Nach Ansicht der ÖGK steht unstrittig fest, dass der Betretene im Rahmen der Kontrolle am XXXX bei der Verrichtung von Tätigkeiten im Betrieb der BF angetroffen wurde. Dies ergebe sich aus den Wahrnehmungen der Finanzpolizei. Ebenso ergebe sich aus der Art der verrichteten Tätigkeiten XXXX dass sie den betrieblichen Erfordernissen dienten.

Bereits bei der Befragung durch die Finanzpolizei (Amt für Betrugsbekämpfung) am XXXX hat der Geschäftsführer bestätigt, dass der Betretene an diesem Tag als Dienstnehmer vor Ort war. Auch die Art der verrichteten Tätigkeiten durch den Betretenen wurde im gegenständlichen Verfahren von der BF im weiteren Verfahren nicht bestritten. In der Beschwerde wurde der Betretene als „Praktikant“ bezeichnet. Auch im Vorlageantrag wurden die festgestellten Tätigkeiten des Betretenen nicht bestritten.

Vom XXXX wurde im Vorlageantrag erstmals ausgeführt, dass der Betretene ein alter Bekannter auf der Suche nach beruflicher Neuorientierung gewesen sei, er habe diesem bei seinen Besuchen im Unternehmen emotionalen Beistand geleistet, dieser habe seine Neugier für die Unternehmensführung iRd Gastronomie entdeckt und wollte so gelegentlich „mitanpacken“. Bedauerlicherweise habe diese gelegentliche Hilfe eines Nahestehenden den Eindruck eines festen Arbeitsverhältnisses geweckt. Dieses oder eine damit einhergehende (finanzielle) Abhängigkeit habe weder in diesem Zeitpunkt, noch davor oder danach bestanden. Zur Bekräftigung wolle er darauf hinweisen, dass aufgrund der Unregelmäßigkeit, Kürze und des freundschaftlichen Charakters der Hilfe des Betretenen keinerlei Notwendigkeit seinerseits bestanden habe, den Geschäftsführer hierüber näher zu informieren.

Dieses Vorbringen im Vorlageantrag ist nicht geeignet, die Angaben des Geschäftsführers am Tag der Überprüfung bzw. insbesondere in der Beschwerde, welche vom Geschäftsführer und vom XXXX unterzeichnet wurde, zu relativieren. In der Beschwerde wurde die Tätigkeit des Betretenen als „Praktikant“ angegeben, eine Nahebeziehung wurde damals nicht angeführt. Daran ändert auch die erst im Vorlageantrag gemachte Angabe nichts „[…], dass aufgrund der Unregelmäßigkeit, Kürze und des freundschaftlichen Charakters der Hilfe [des Betretenen] keinerlei Notwendigkeit meinerseits bestand, den Geschäftsführer der [BF] hierüber näher zu informieren.“ Darüber hinaus wurde die Tätigkeit des Betretenen am Tag der Betretung als solche im Verfahren nicht bestritten. Es wird auch festgehalten, dass der Geschäftsführer bei der Befragung im Zuge der Kontrolle angab, dass „Aushilfen bzw. Praktikanten“ ca. € 10,--/Stunde bar auf die Hand erhalten und der Betretene im Zuge der Kontrolle, aber auch in der Beschwerde als Praktikant bezeichnet wurde. Daher ist die Angabe im Vorlageantrag, dass die Hilfe des Betretenen „auf keinen formalen Uhrzeiten oder einem Entgelt beruhte“ nicht nachvollziehbar. Zudem erfolgte eine nachträgliche Meldung des Betretenen zur Sozialversicherung, unabhängig davon, aus welchen Gründen dies erfolgte (laut Vorlageantrag: „Die nachfolgende Anmeldung soll hierbei als der Versuch verstanden werden, eine wirtschaftliche Lösung zu erzielen und so eine Strafe iHv 1000,-€, wie sie hier im Raum steht, zu verhindern.“). In einer Gesamtschau ist daher auch von keiner Unentgeltlichkeit auszugehen. Insgesamt ist dieses Vorbringen im Vorlageantrag als Schutzbehauptung anzusehen.

Der Betretene war darüber hinaus in den Betriebsablauf eingebunden. Die Feststellungen dazu, dass der Betretene – wie in der Beschwerdevorentscheidung festgestellt – die Arbeitsanweisungen vom XXXX erhielt ergeben sich aus den Angaben des Geschäftsführers in der Niederschrift bei der Kontrolle, wonach XXXX die Leute organisiere und die Arbeitsanweisungen gebe. Dies wird auch im Vorlageantrag insofern bestätigt, als ausgeführt wird: „Doch, wie auch richtig aus der Beschwerdevorentscheidung hervorgeht, war ich, als XXXX des genannten Unternehmens und Freund [des Betretenen], derjenige, der sagte wie er helfen könnte. Weder ein Angestellter noch der Geschäftsführer der [BF] gaben Anweisungen. [Dem Betretenen] war dieser Strukturaufbau des Unternehmens bekannt.“ Diese Ausführungen ändern nichts daran, dass der Betretene für die Tätigkeit bei der BF Arbeitsanweisungen erhielt.

Der Feststellung der ÖGK, dass die Tätigkeit des Betretenen den betrieblichen Erfordernissen diente, wurde weder mit dem Hinweis auf die Tätigkeit des Betretenen als „Praktikant“ noch mit den Ausführungen im Vorlageantrag substantiell entgegengetreten. Die Aussage des Geschäftsführers, wonach XXXX , wurde seitens der ÖGK nicht angezweifelt. Für die Beurteilung der ausgeübten Tätigkeit durch den Betretenen bzw. für die Tatsache, dass der Betretene jedenfalls der BF zu Nutzen kommende Arbeiten ausgeübt habe, sei dies jedoch nicht von Relevanz. Auch die gewählte Bezeichnung „Praktikant“ – hierzu liege weder eine Konkretisierung bzw. schriftliche Vereinbarung vor – sei in diesem Zusammenhang bedeutungslos.

Dieser Einschätzung schließt sich das BVwG an, da es im Bereich der Sozialversicherung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt (vgl. § 539a ASVG) und im Übrigen selbst lediglich zur Probe verrichtete Tätigkeiten nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs im Allgemeinen der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegen (vgl. VwGH 25.02.2021, Ra 2019/08/0133).

Im Vorlageantrag führte XXXX aus, die Hilfe des Betretenen habe auf keinen formalen Uhrzeiten oder einem Entgelt beruht, somit konnte er seine Leistung in der monatlichen Betriebskalkulation selbstverständlich nicht maßgeblich berücksichtigen. Somit sei er trotz der Anwesenheit und Unterstützung des Betretenen weiter dazu verpflichtet gewesen, dieselbe Menge von Personal zu beschäftigen wie ansonsten. Im Übrigen weise er auf das „Sommerloch“ hin und dass sich allein durch diese saisonale Bedingung weniger Möglichkeiten ergaben, in welchen der Betretene helfen konnte. Diese Ausführungen sind nicht geeignet der Feststellung entgegen zu treten, dass die Tätigkeit des Betretenen den betrieblichen Erfordernissen diente, zumal der Betretene unbestritten Arbeiten ausführte, welche dem Betrieb des Unternehmens – XXXX dienten.

Die ÖGK führte weiters aus, der Betretene sei bereits seit XXXX in einem weisungsgebundenen Arbeitsverhältnis zur BF gestanden, was durch seine eigenen Angaben sowie die nachträglich erstattete Anmeldung zur Pflichtversicherung (Arbeiter) durch die BF per XXXX eindeutig bestätigt werde.

Die (nachträgliche) Anmeldung des Betretenen ergibt sich aus dem Auszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger und wird auch von BF im Vorlageantrag bestätigt („Die nachfolgende Anmeldung soll hierbei als Versuch verstanden werden, eine wirtschaftliche Lösung zu erzielen und so eine Strafe iHv 1000,-€, wie sie hier im Raum steht, zu verhindern.“). Die nachträgliche Anmeldung am XXXX (Auszug des elektronischen Datensammelsystems der Sozialversicherungsträger, siehe VwAkt) ist allerdings im Beschwerdefall nicht geeignet von einer Vorschreibung des Beitragszuschlags Abstand zu nehmen.

Die ÖGK führte zudem aus: Da im Rahmen einer vorgelagert am XXXX im Betrieb der BF erfolgten Kontrolle durch die Organe einer Polizeiinspektion ein namentlich genannter Dienstnehmer ohne entsprechende Anmeldung vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung betreten worden sei, liege gegenständlich bereits der zweite Meldeverstoß dieser Art vor. Der Vollständigkeit halber werde zu diesem Fall angemerkt, dass gleichfalls eine nachträgliche Anmeldung zur Pflichtversicherung für den betretenen Dienstnehmer erfolgt sei und daher aufgrund der Erstmaligkeit des Meldeverstoßes von unbedeutenden Folgen auszugehen gewesen sei. Unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben (§ 113 Abs. 2 und 3 ASVG) sei deshalb der in der Höhe von € 300,-- vorgeschriebene Beitragszuschlag (reduzierter Teilbetrag für den Prüfeinsatz) aufgrund der Beschwerde der BF storniert worden. Ein Meldeverstoß als solcher habe jedoch eindeutig vor gelegen. Dem ist BF im Vorlageantrag nicht entgegengetreten. Diese Kontrolle und die nachträgliche Meldung des damals Betretenen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Somit steht auch für das BVwG fest, dass die Betretung im Beschwerdefall die zweite dieser Art gewesen ist.

Da sich der Sachverhalt somit als ausreichend geklärt darstellt, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Das Schreiben vom XXXX , dass sämtliche Anschuldigungen an die Firma XXXX zurückgewiesen würden, da diese Firma mit den Beschuldigungen nichts zu tun habe und es sich um eine Verwechslung mit der BF handeln dürfte, verweist auf die XXXX , somit auf ein anderes (Beitragszuschlag-)Verfahren als das gegenständliche Beschwerdeverfahren, welches unter der XXXX geführt wird. Daher ist im Beschwerdeverfahren nicht darauf einzugehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Zur meldepflichtigen Beschäftigung des Betretenen

3.1.1 Im Beschwerdeverfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 ASVG ist als Vorfrage zu klären, ob eine gemäß § 33 ASVG meldepflichtige Beschäftigung des Betretenen vorlag und die BF als Dienstgeberin daher verpflichtet gewesen wäre, diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

§ 33 ASVG normiert die Meldepflicht der Dienstgeber:innen. Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist (vergleiche § 33 Abs. 1 ASVG).

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer:in im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber:in im Sinne des ASVG unter anderem jene Person, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der/die Dienstnehmer:in in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der/die Dienstgeber:in den/die Dienstnehmer:in durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

3.1.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH, kann dann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. In diesem Sinn kann insbesondere bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090).

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden (vgl. VwGH 25.02.2021, Ra 2019/08/0133).

3.1.3. Im Beschwerdefall wurde der Betretene XXXX der BF angetroffen, als er Hilfsarbeiten verrichtet hat. Gerade bei derartigen einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die dem Beschäftigten weder hinsichtlich der Art der Arbeitsausführung noch der wirtschaftlichen Verwertbarkeit einen wesentlichen Gestaltungsspielraum einräumen, ist bei gleichzeitiger Integration in den Betrieb des Beschäftigers mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einem Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen.

Auch die Angabe der BF im Verfahren, der Betretene habe als Praktikant gearbeitet, zeigt, dass der Betretene über keine einschlägigen fachspezifischen Kenntnisse verfügte, weshalb er Hilfsarbeiten verrichtete und in die betrieblichen Abläufe eingearbeitet werden musste, was mit der Befolgung von Anweisungen einhergeht, welche von einer konkret genannten Person erfolgten. Die Notwendigkeit einer solchen Anleitung und Überwachung verdeutlicht seine Eingliederung in das organisatorische Gefüge des Unternehmens.

Atypischen Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen würden, hat BF im Verfahren nicht substantiiert vorgebracht. Die Art der Tätigkeit wurde im Beschwerdeverfahren vielmehr nicht bestritten. Daher ist im Beschwerdefall – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – von einer persönlichen Abhängigkeit und somit vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen. Daher gebührt im Sinne des Anspruchslohnprinzips jedenfalls auch jenes Entgelt, welches aufgrund des anzuwendenden Kollektivvertrags vorgesehen ist.

Das erst im Vorlageantrag erstattete Vorbringen, wonach es sich um eine bloße freundschaftliche Hilfeleistung gehandelt habe, ist nicht geeignet, diese Beurteilung zu entkräften (siehe dazu auch oben in der Beweiswürdigung). Schon die Entgeltlichkeit der Leistung und die Einbindung in den Betriebsablauf durch Anweisungen, aber auch die (nachträgliche) Meldung zur Sozialversicherung über einen längeren Zeitraum sprechen eindeutig für das Vorliegen eines echten Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.

3.2. Zur Vorschreibung des Beitragszuschlages

3.2.1. Gemäß § 113 ASVG können Dienstgeber:innen nach einer unmittelbaren Betretung von Personen, für die keine Anmeldung zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt erstattet wurde, Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wobei sich der Beitragszuschlag bei Betretung durch die Versicherungsträger, das Amt für Betrugsbekämpfung und die Abgabenbehörden des Bundes aus einem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung (400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person) und einem Teilbetrag für den Prüfeinsatz (600 €) zusammensetzt. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen sind Sonderregelungen vorgesehen.

3.2.2. Die BF als Dienstgeberin hat es unterlassen, den Betretenen vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung anzumelden. Die BF hat daher gegen die ihr obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 ASVG erfüllt.

Nach der Judikatur kommt es kommt für die Vorschreibung des Beitragszuschlags nicht auf das subjektive Verschulden des Dienstgebers (bzw. des vertretungsbefugten Organs) an, sondern nur darauf, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. VwGH 29.04.2021, Ra 2021/08/0046).

Somit ist der vorgeschriebene Beitragszuschlag dem Grunde nach berechtigt.

3.2.3. Die Betretung erfolgte durch das Amt für Betrugsbekämpfung als Organ der zuständigen Abgabenbehörde des Bundes, weshalb ein Teilbetrag für gesonderte Bearbeitung und ein Teilbetrag für den Prüfeinsatz vorgeschrieben werden kann.

Die Bestimmung betreffend die erstmalige verspätete Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kommt – wie schon die ÖGK zutreffend ausgeführt hat – schon deshalb nicht zur Anwendung, da es sich bereits um das zweite Meldevergehen dieser Art gehandelt hat. Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Anmeldung des Betretenen zum Zeitpunkt der Kontrolle auch noch nicht nachgeholt worden war und die Folgen daher nicht als unbedeutend anzusehen sind (ständige Judikatur, vgl. VwGH 29.04.2021, Ra 2021/08/0046).

Somit ist der vorgeschriebene Beitragszuschlag in der Höhe von € 1.000,-- (€ 400,-- Teilbetragt für die gesonderte Bearbeitung plus € 600,-- Teilbetrag für den Prüfeinsatz) auch der Höhe nach berechtigt.

3.3.Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtslage ist eindeutig, die herangezogene Judikatur wurde zitiert.