BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX vertreten durch die Weixelbaumer Rechtsanwälte GmbH, Reisnerstraße 61, 1030 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend Lieferung und Service von Dentaleinheiten“, der Auftraggeberin Universitätszahnklinik Wien GmbH, Sensengasse 2a, 1090 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Rennweg 17, Stock 5, 1030 Wien, vom 19. August 2026:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „der Auftraggeberin im Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend Lieferung und Service von Dentaleinheiten‘ bis zur rechtskräftigen Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, die Aufforderung zur Angebotslegung, die Angebotseröffnung und die Zuschlagserteilung untersagen“, gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 teilweise statt.
Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Universitätszahnklinik Wien GmbH für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend Lieferung und Service von Dentaleinheiten“, Bewerber zur Angebotslegung aufzufordern. Das Bundesverwaltungsgericht weist das darüber hinausgehende Begehren ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 19. August 2026 beantragte die XXXX vertreten durch die Weixelbaumer Rechtsanwälte GmbH, Reisnerstraße 61, 1030 Wien, in der Folge Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, die Entscheidung über die Nichtzulassung zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens vom 10. August 2026 für nichtig erklären, der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle vom Auftraggeber vorzulegen-den Bestandteile des Vergabeverfahren zu gewähren, ausgenommen den Inhalt der Teilnahmeanträge anderer Bieter und der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühr auferlegen sowie eine einstweilige Verfügung wie im Spruchpunkt A wiedergegeben erlassen und der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühr auferlegen. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend Lieferung und Service von Dentaleinheiten“, der Auftraggeberin Universitätszahnklinik Wien GmbH, Sensengasse 2a, 1090 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Rennweg 17, Stock 5, 1030 Wien.
1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts führte die Antragstellerin zu ihrem Interesse an der Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und zu dem drohenden Schaden aus. Sie erachte sich in ihrem Recht, dass gegenständliches Vergabeverfahren nach einem im BVergG 2018 vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchgeführt werde und die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen habe, verletzt. Sie erachte sich daher insbesondere in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßig durchgeführten Vergabeverfahrens verletzt. Sie erachte sich somit in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechts-konformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die angefochtene Entscheidung damit begründet sei, dass sie im Teilnahmeantrag im Formblatt 4 als Projektleiter sowohl XXXX als auch XXXX und im Formblatt 4 als Serviceleiter sowohl XXXX als auch XXXX nominiert habe. Punkt 10.3.1.1 (Nominierung) der Teilnahmeunterlage enthalte Festlegungen, welche Mängel im Zusammenhang mit den Schlüsselpersonen nach Punkt 10.3.1.2 (Projektleiter) und 10.3.1.3 (Serviceleiter) der Teilnahmeunterlage unbehebbar seien. Ausgehend von dieser Festlegung habe der Bewerber seine Schlüsselpersonen in Formblatt 4 verbindlich namhaft zu machen. Indem die Antragstellerin ihre Schlüsselpersonen im Formblatt 4 verbindlich namhaft gemacht habe, sei diese Anforderung erfüllt worden. Die Schlüsselpersonen erfüllten die Anforderungen der Teilnahmeunterlage. Die angefochtene Entscheidung enthalte keinen Hinweis, dass die Antragstellerin keine oder ungeeignete Personen namhaft gemacht habe. Weitere Festlegungen, die zu einem unbehebbaren Mangel führten, enthalte die Teilnahmeunterlage im Zusammenhang mit Schlüsselpersonen nicht.
1.3 Selbst für den Fall, dass die Antragstellerin unzulässigerweise zu viele geeignete Schlüsselpersonen nominiert hätte, läge ein verbesserungsfähiger Mangel vor. Eine Nichtzulassung zur zweiten Verfahrensstufe, ohne dass der Antragstellerin zuvor das Recht zu einer Verbesserung eingeräumt worden wäre, sei rechtswidrig, da diese weder mit den Grundsätzen eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, noch mit den konkreten Festlegungen in der Teilnahmeunterlage begründbar sei.
1.4 Die Teilnahmeunterlage enthalte keine Festlegung, dass nur jeweils eine Person pro Funktion, Projektleiter und Serviceleiter, namhaft zu machen wäre. Es seien für diese Funktionen jeweils zwei Personen zu nennen gewesen. Es seien daher pro Funktion zwei Personen, insgesamt daher vier Personen zu nennen gewesen. Dies habe die Antragstellerin erfüllt. Daher sei die angefochtene Entscheidung rechtswidrig. Weiter führte die Antragstellerin zur Zuständigkeit, Rechtzeitigkeit und der Entrichtung der Pauschalgebühr aus.
1.5 Die Antragstellerin brachte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen vor, dass einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme und die Auftraggeberin daher unumkehrbare Tatsachen schaffen könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe auf Antrag Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erschienen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen bzw zu verhindern. Der Antrag sei rechtzeitig. Die Antragstellerin erhob den Inhalt des Nachprüfungsantrag zum Inhalt des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung stünden weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwögen Interessen der beteiligten Bieter gegenüber der Antragsgegnerin. Die Auftraggeberin könne durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, durch die Aufforderung zur Angebotslegung, durch die Angebotsöffnung und durch einen Zuschlag unumkehrbare Tatsachen schaffen, die von der Antragstellerin nicht mehr beseitigt werden könnten. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiege. Es seien weder Interessen der Auftraggeberin noch öffentliche Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprächen. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.
2. Mit Schriftsatz vom 24. August 2026 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, sprach sich nicht gegen die im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragten Maßnahmen aus und führte zum Umfang der Akteneinsicht aus.
3. Mit Schriftsatz vom 24. August 2026 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung.
3.1 Darin führte sie nach der Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass in Punkt 10.3.1.1 der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen festgelegt sei, dass für die angegebenen zwei Funktionen, Projektleiter und Serviceleiter, die vertragsspezifischen Schlüsselpersonen in Formblatt 4 des Teilnahmeantrags zu nominieren seien. Aus dem ersten Absatz ergebe sich zunächst, dass ein „unbehebbarer Mangel“ vorliege, wenn die vertragsspezifischen Schlüsselpersonen nicht „nach Maßgabe der folgenden Festlegungen“ namhaft gemacht würden. Wenn daher die im zweiten Absatz geregelten Vorgaben für die Anzahl der Schlüsselpersonen nicht eingehalten werden, liegt ein unbehebbarer Mangel vor. Darüber hinaus ergebe sich aus dem zweiten Absatz, dass für die beiden Funktionen, Projektleiter und Serviceleiter, exakt eine (1) und jeweils verschiedene natürliche Person, insgesamt sohin zwei natürliche Personen nominiert werden müssten. Letztlich würden diese Festlegungen nochmals zusammengefasst, was an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig lasse. Die Antragstellerin habe nicht jeweils eine, sondern jeweils zwei, insgesamt daher vier Schlüsselpersonen genannt. Insofern liegt eine unzulässige Mehrfachbenennung vor, weil für die Funktionen gemäß den Punkten 10.3.1.2 und 10.3.1.3 nur „jeweils eine (1) und jeweils verschiedene natürliche Personen nominiert werden“ dürfe und daher „jedenfalls und ausnahmslos zwei natürliche Personen als Schlüsselpersonen zu benennen sind“.
3.2 Eine nach dem Wortlaut eindeutige Festlegung sei jedenfalls keiner davon abweichenden Auslegung zugänglich. Der klare Wortlaut bilde hier vielmehr die Grenze jeder Interpretation; für die Ermittlung eines vom eindeutigen Wortlaut abweichenden Inhaltes bleibe dabei jedenfalls kein Raum. Das von der Antragstellerin gewünschte Ergebnis lasse sich nicht ableiten. Die Auftraggeberin führt ausführlich zur Auslegung der Teilnahmeunterlage aus.
3.3 Es handle sich einerseits wegen der Festlegung in Punkt 10.3.1.1 Absatz 1 der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen um einen unbehebbaren Mangel. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, diese Festlegung zu berücksichtigen. Andererseits sei der Mangel unbehebbar, weil die nominierten Schlüsselpersonen unter anderem auch für die Auswahlkriterien bewertungsrelevant seien. Damit sei eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin abhängig von der jeweils besser bewerteten Schlüsselperson möglich.
3.4 Als weiteren Grund für die Nichtzulassung der Antragstellerin zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens nannte die Auftraggeberin unter Verweis auf Punkt 10.1.1 litera b der Teilnahmeunterlagen in der Fassung der Fragenbeantwortung, dass vorliegende Beschaffungsgegenstand ein sensibles Gewerbe betreffe und die Antragstellerin als ausländische Bewerberin vor Ende der Teilnahmefrist eine entsprechende Anzeige beim Ministerium hätte einbringen müssen. Eine solche habe sie nicht erstattet. Die Auftraggeberin beantragte die Zurückweisung – in eventu –Abweisung des Nachprüfungsantrages samt allen Anträgen.
4. Am 24. August 2026 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form und auf Papier vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die wesentliche Leistungsbeschaffung ist die Lieferung und Service von Dentaleinheiten. Die Universitätszahnklinik Wien GmbH schreibt unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend Lieferung und Service von Dentaleinheiten“ eine Rahmenvereinbarung über Lieferungen mit den CPV-Codes 33130000-0 „Dentalgeräte“ und 33100000-1 „Medizinische Geräte“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus, wobei der Preis und die Qualität mit jeweils 50 % gewichtet bewertet sind. Der geschätzte Auftragswert ohne USt liegt im Oberschwellenbereich. Vergebende Stelle ist die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 25. Juni 2026 zur Dokument-ID 232100-00 und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union S 120/2026 vom 25. Juni 2026 zur Zahl 435169-2026, abgesandt am 23. Juni 2026 (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).
1.2 Die Öffnung der Teilnahmeanträge erfolgte ohne die Teilnahme von Bewerbern am 24. Juli 2026. Die Antragstellerin gab einen Teilnahmeantrag ab, in dem sie im Formblatt 4 als Schlüsselpersonen des Projektleiters und des Serviceleiters jeweils zwei Personen nannte. (übereinstimmende Angaben der Antragstellerin und der Auftraggeberin)
1.3 Am 10. August 2026 gab die Auftraggeberin der Antragstellerin die Entscheidung über die Nicht-Zulassung elektronisch über die Vergabeplattform bekannt. (Angaben der Auftraggeberin).
1.4 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)
2. Beweiswürdigung
2.1 Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen.
2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2025/54 lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
…
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) …
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.
…“
3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8, lauten:
„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(3) …
Einleitung des Verfahrens
§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und
2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(2) …
Antragstellung
§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:
1. die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie dem Antragsteller bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adressen,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
4. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
5. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
6. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3) …
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Hat der Auftraggeber trotz Aufforderung gemäß § 336 Abs. 3 keine Aufstellung und auch keine Leermeldung rechtzeitig erstattet, ist in einer einstweiligen Verfügung das betroffene Vergabeverfahren unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschaffung zu umschreiben.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
Verfahrensrechtliche Bestimmungen
§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.
(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Im Fall einer Aufforderung an den Auftraggeber gemäß § 336 Abs. 3 verlängert sich diese Frist um 14 Tage. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.
(3) …“
3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages
3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Universitätszahnklinik Wien GmbH. Sie ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Medizinischen Universität Wien. Als selbständiges Ambulatorium gemäß dem Wiener Krankenanstaltengesetz 1987 mit der klinischen Organisationseinheit „Universitätszahnklinik“ der Medizinischen Universität Wien gemäß Universitätsgesetz 2002 erfüllt sie eine Aufgabe im öffentlichen Interesse nichtgewerblicher Art gemäß § 4 Abs 1 Z 2 lit a BVergG 2018. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung besitzt sie Rechtsfähigkeit im Sinn des § 4 Abs 1 Z 2 lit b BVergG 2018 und wird von der Medizinischen Universität Wien im Sinn des § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 kontrolliert. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 ebenso wie die Medizinische Universität Wien (zB BVwG 21. 3. 2024, W187 2285829-2/34E; BVwG 4. 4. 2024, W187 2284979-1/38E, jeweils mwN) und der Vollziehung des Bundes gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG zuzurechnen. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des , sodass gemäß ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.
3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit jj BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.
3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.
3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).
3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und der Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren.
3.3.2.3 Die Auftraggeberin sprach im Schriftsatz vom 24. August 2026 nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.
3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), auch wenn ein Interesse der Allgemeinheit an einem Vertragsabschluss über einen öffentlichen Auftrag ohne übermäßige Verzögerung bestehen kann (EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 62), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 30, Slg 2003, I-3249; EuGH 14. 7. 2022, C-274/21 und C-275/21, EPIC Financial Consulting, ECLI:EU:C:2022:565, Rn 94).
3.2.2.5 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Da der Zweck des Vergaberechtsschutzes die Durchsetzung subjektiver Rechte und die Beseitigung von Verstößen gegen das Vergaberecht bei erster Gelegenheit ist, ist auch der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes vor einem Verweis auf bloße Schadenersatzansprüche im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Eine besondere Dringlichkeit konnte nicht erblickt werden. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG 10. 8. 2022, W187 2257846-1/2E; BVA 14. 11. 2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA 18. 3. 2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).
3.2.2.6 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, als Teil des effektiven Rechtsschutzes (VwGH 17. 12. 2025, Ro 2025/04/0018, Rn 31) die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.
3.2.2.8 Bei der bevorstehenden Einladung von Bewerbern zur Angebotsabgabe stellt die Untersagung dieser Entscheidung der Auftraggeberin die geeignete anzuordnende Maßnahme dar. Die beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens, ist überschießend. Sie stellt nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel dar, sondern würde die Auftraggeberin über Gebühr belasten und ihr jegliche Handlungsfreiheit, einschließlich der Möglichkeit, die angefochtene Entscheidung zurückzuziehen, nehmen. Die Untersagung der Angebotsöffnung und die Untersagung der Zuschlagserteilung gehen angesichts der Untersagung der Einladung zur Angebotslegung ins Leere. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E).
3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 § 391 [Stand 1.7.2021, rdb.at]) und ist hinlänglich bestimmt (VwGH 17. 12. 2025, Ro 2025/04/0018, Rn 38). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).
3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.
3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision
3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; VwGH 30. 6. 2004, 2004/04/0028; VwGH 1. 2. 2005, 2005/04/0004; VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024; VwGH 1. 3. 2007, 2005/04/0239; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0254; VwGH 29. 2. 2008, 2008/04/0019; VwGH 14. 1. 2009, 2008/04/0143; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 29. 9. 2011, 2011/04/0153; VwGH 17. 12. 2025, Ro 2025/04/0018) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS