Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Tiefenböck, über die Revision der M Gesellschaft m.b.H. in K, vertreten durch Dr. Bernhard Fink, Dr. Peter Bernhart, Mag. Klaus Haslinglehner, Dr. Bernd Peck und Mag. Kornelia Kaltenhauser, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Bahnhofstraße 5, gegen das am 20. Juni 2018 mündlich verkündete und mit Datum vom 22. Juni 2018 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, Zl. W131 2196151 2/26E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: Bietergemeinschaft bestehend aus 1. P GmbH, 2. B Gesellschaft m.b.H und 3. G GmbH, vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH in 8010 Graz, Burggasse 16/III), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Die A AG führte als öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 ein Vergabeverfahren betreffend näher beschriebene Bauleistungen im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich durch. Die Revisionswerberin legte ebenso wie die Mitbeteiligte ein Angebot.
2 Mit Zuschlagsentscheidung vom 14. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin ihre Absicht mit, den Zuschlag der Revisionswerberin zu erteilen. Diese Zuschlagsentscheidung wurde von der Mitbeteiligten mittels Nachprüfungsantrag angefochten, wobei unter anderem vorgebracht wurde, dass die Revisionswerberin die geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen habe, weil für das Geschäftsjahr 2015 der diesbezüglich geforderte Mindestumsatzerlös von mehr als 10 Millionen Euro nicht nachgewiesen worden sei.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis erklärte das Bundesverwaltungsgericht die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 14. Mai 2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nichtig. Die ordentliche Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig erklärt.
4 Nach den vom Verwaltungsgericht festgestellten, nicht bestrittenen Ausschreibungsunterlagen war im Zusammenhang mit der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit u.a. Folgendes festgelegt:
„Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters ist ergänzend zumindest folgendes nachzuweisen:
Die gesamten Umsatzerlöse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre für die der Jahresabschluss festgestellt ist, wobei der Bieter jährliche Umsatzerlöse in Höhe von zumindest EUR 10 Mio netto (des Bieters bzw aller Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen) nachzuweisen hat. Die Umsatzerlöse sind für jedes der letzten drei Geschäftsjahre nachzuweisen. ...“
Unter Berufung auf eine Steuerberaterbestätigung und den für das Jahr 2016 beim Firmenbuch eingereichten Jahresabschluss legte das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde, dass die Revisionswerberin im Geschäftsjahr 2015 Umsatzerlöse im Sinn der Rechnungslegungsvorschriften des Unternehmensgesetzbuches (UGB) von knapp weniger als acht Millionen Euro aufweise. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass auch in der vorgelegten Steuerberaterbestätigung (und somit in der „Sphäre“ der Revisionswerberin) zwischen Umsatzerlösen und dem Gesamtumsatz differenziert werde.
5 In seinen rechtlichen Erwägungen verwies das Verwaltungsgericht allgemein auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen, der zufolge der objektive Erklärungswert maßgeblich sei, und zum Begriff Umsatz bzw. Umsatzerlös auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 26. April 2011, 2011/03/0027, aus dem sich ergebe, dass der Umsatzerlös nicht der Umsatz selbst sei. Mit dem Abstellen auf den „Mindestumsatzerlös“ in der Ausschreibung habe die Auftraggeberin eine andere Kennzahl als den Mindestumsatz verlangt. Für ein rechnungslegungsrechtliches Begriffsverständnis spreche weiters, dass die Auftraggeberin auch den rechnungslegungsrechtlichen Begriff des Geschäftsjahres verwende. Auch der Gesetzgeber differenziere in § 231 Abs. 2 UGB zwischen Umsatzerlösen und den „für die Umsatzzahl zusätzlich relevanten Bestandveränderungen“. Der Argumentation, dass die Begriffe Umsatz und Umsatzerlös bei der vorliegenden Ausschreibung gleichbedeutend seien, könne nicht gefolgt werden. Auf das Argument einer (mit dieser Auslegung einhergehenden) potentiellen Benachteiligung von kleinen und mittleren Unternehmern sei angesichts der bestandfesten Ausschreibung nicht mehr einzugehen gewesen.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
7 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
8 Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, es fehle Rechtsprechung (des Verwaltungsgerichtshofes) zum Verständnis des Begriffes „Umsatzerlös“ im Zusammenhang mit der Beurteilung vergaberechtlicher Eignungskriterien sowie dazu, inwieweit der objektive Erklärungswert einer Ausschreibungsfestlegung beurteilt werden könne, ohne die maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen zu berücksichtigen, bzw. dazu, ob bei der Auslegung des Begriffs „Umsatzerlös“ in einer Ausschreibung allein das rechnungslegungsrechtliche Begriffsverständnis maßgeblich sei.
9 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (vgl. VwGH 1.2.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055, mwN).
10 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, bzw. dass einer vertretbaren Auslegung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 26.6.2018, Ra 2016/04/0049, mwN).
11 Eine solche krasse Fehlbeurteilung zeigt die Revisionswerberin im vorliegenden Fall mit ihrem Vorbringen nicht auf. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vom Verwaltungsgericht gewählte Auslegung, die sich auf die rechnungslegungsrechtlichen Begrifflichkeiten des UGB und die Verwendung weiterer rechnungslegungsrechtlicher Begriffe in der Ausschreibung stützt, im objektiven Erklärungswert der Ausschreibung keine Deckung finden würde. Welche vergaberechtlichen Bestimmungen bei der Auslegung des Begriffs „Umsatzerlös“ nicht berücksichtigt worden wären bzw. inwieweit diese eine Unvertretbarkeit des vom Verwaltungsgericht erzielten Auslegungsergebnisses nahe legen würden, legt die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung nicht näher dar. Dass der Frage der Auslegung der hier zugrunde liegenden Ausschreibung eine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommen würde, wird ebenfalls nicht aufgezeigt.
12 Soweit die Revisionswerberin das Fehlen von Rechtsprechung zum Begriff „Umsatzerlös“ allgemein moniert bzw. vorbringt, der Verwaltungsgerichtshof habe noch nicht zu den durch das Rechnungslegungs Änderungsgesetz 2014 eingeführten Bestimmungen und zur Frage, wann Gewinne als realisiert anzusehen seien, Stellung genommen, genügt der Hinweis, dass vorliegend die Auslegung einer konkreten Ausschreibungsbestimmung gegenständlich ist. Im Hinblick darauf zeigen die diesbezüglichen Ausführungen, soweit sie sich auf generell abstrakter Ebene bewegen, nicht auf, dass es auf die Beantwortung dieser Frage hier ankommt. Somit liegt insoweit keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhängt (vgl. dazu VwGH 30.5.2017, Ra 2016/07/0046; 15.3.2016, Ro 2015/01/0014, jeweils mwN).
13 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
14 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 1. Oktober 2018
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS