Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des E Y in S, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 17. Oktober 2022, LVwG 414071/10/Kü/Hue, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Oberösterreich), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis vom 2. Dezember 2021 erkannte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den Revisionswerber der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) mit sieben Glücksspielgeräten schuldig und verhängte über ihn gemäß § 52 Abs. 2 GSpG Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 3.000, sowie Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils zwei Tagen. Er habe in der Zeit von zumindest 5. bis 6. August 2021 die mit den (näher bezeichneten) Glücksspielgeräten ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch am (näher angeführten) Standort unternehmerisch zugänglich gemacht, dass er gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen in seinem Lokal geduldet und an der Auszahlung erzielter Spielgewinne sowie an der erneuten Bereitstellung der Geräte für den nächsten Spieler mitgewirkt habe. Er habe damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Er habe somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus habe teilgenommen werden können, nämlich in Form von Walzenspielen und Hunderennen, unternehmerisch zugänglich gemacht und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG begangen. Der Revisionswerber wurde gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde des Revisionswerbers teilweise statt, schränkte die Tatzeit auf den 6. August 2021 ein und setzte die Ersatzfreiheitsstrafen auf „siebenmal je 34 Stunden“ herab. Im Übrigen wies es die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass „im Spruch des angefochtenen Bescheides“ die Wortfolge „verbotene Ausspielungen in seinem Lokal geduldet“ durch „verbotene Ausspielungen in Ihrem Lokal geduldet“ sowie die Wortfolge „mitgewirkt hat“ durch „mitgewirkt haben“ ersetzt und das GSpG mit „idF BGBl. I Nr. 99/2020“ sowie die Strafsanktionsnorm auf „§ 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG“ ergänzt würden. Im Übrigen sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Revisionswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten habe. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG sei unzulässig.
3 Dazu stellte das Verwaltungsgericht soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz wie folgt fest (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„...
Aus dem vorliegenden Mietvertrag, Auskünften der Vermieterin und den weiteren Unterlagen ergibt sich folgendes Bild:
Frau Dr. P ist Eigentümerin des gegenständlichen Geschäftslokals und hat dieses am 7. Februar 2020 an (den Revisionswerber) zum Betrieb eines Wettbüros unter Ausschluss eines Gastronomiebetriebes vermietet, wobei eine Weiter und Untervermietung unzulässig ist.
Aus den vorliegenden Belegen und Unterlagen geht hervor, dass sowohl die Miete als auch die Betriebs und Stromkosten (vom Revisionswerber) bzw. in dessen Auftrag von dessen Sohn überwiesen wurden (u.a. Stromliefervertrag ... der X AG vom 17. März 2020). Weiters liegen diverse Rechnungen, welche alle auf (den Revisionswerber) lauten, u.a. über den Kauf von Spielutensilien (Chips, Karten), Kaffeemaschine, Einrichtungsgegenständen und Müllsäcken vor.
Herr N verfügt über eine Gewerbeberechtigung ‚Gastgewerbe in der Betriebsart Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen‘ u.a. an der Betriebsstätte des gegenständlichen Lokals.
Laut Auskunft (des Revisionswerbers) hat sich N während eines Auslandsaufenthaltes im Juli/August 2021 angeboten, sich in seiner Abwesenheit ‚um das Lokal kümmern‘ zu wollen. Der (Revisionswerber) ist zudem laut Dienstnehmerauskunft bei N auch als ‚geringfügig beschäftigter Arbeiter‘ gemeldet.
Aus den geschilderten Fakten ergibt sich unzweifelhaft, dass (der Revisionswerber) zum Kontroll Zeitpunkt entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters Betreiber des gegenständlichen Lokals und damit zumindest Inhaber der Geräte war. Der (Revisionswerber) war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte und diesen Standort.
...“
4 Beweiswürdigend hielt das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang fest, im Verfahren seien keine Hinweise darauf hervorgekommen, dass die Geräte nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt worden seien, sowie dass der Revisionswerber als Lokalbetreiber den Betrieb der Geräte nicht freiwillig in seinem Lokal geduldet hätte. Dass der Revisionswerber im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz für Ausspielungen am verfahrensgegenständlichen Standort mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gewesen oder eine Konzession oder Bewilligung für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorgelegen sei, sei zu keinem Zeitpunkt behauptet worden.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 Zur Begründung der Zulässigkeit der Revision bringt der Revisionswerber zunächst vor, das Verwaltungsgericht sei dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Einholung von Akten der Landespolizeidirektion Oberösterreich zu drei näher bezeichneten Aktenzahlen, zum Beweis dafür, „dass Herr N Betreiber und Inhaber des gegenständlichen Lokals“ gewesen sei, ohne Begründung nicht nachgekommen. Der Mangel sei relevant, zumal das gegenständliche Lokal nicht vom Revisionswerber betrieben worden und der Revisionswerber daher nicht Inhaber des gegenständlichen Lokals gewesen sei.
10 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss bei Geltendmachung von Verfahrensmängeln als Zulässigkeitsgründe bereits in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz des Verfahrensmangels dargetan werden, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für die revisionswerbende Partei günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können. Dies setzt voraus, dass in der gesonderten Begründung für die Zulässigkeit der Revision zumindest auf das Wesentliche zusammengefasst jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (vgl. etwa VwGH 8.11.2024, Ra 2023/12/0071, 0075 bis 0076, mwN). Im Zulässigkeitsvorbringen wird nicht dargelegt, inwieweit sich aus den beantragten Akten die Betreiber und Inhaberschaft des Herrn N im vorliegenden Fall ergebe. Der Inhalt der beantragten Akten könnte allenfalls beweisen, dass in den dortigen Verfahren eine rechtliche Beurteilung dahin vorgenommen wurde, dass Herr N in den dort zu beurteilenden Zeiträumen Lokalbetreiber und Inhaber gewesen sei. Tatsachen, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten, aufgrund derer im angefochtenen Erkenntnis eine derartige rechtliche Beurteilung vorzunehmen wäre, wurden damit allerdings nicht zur Darstellung gebracht. Die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels wurde somit nicht aufgezeigt.
11 In der Revision wird des Weiteren geltend gemacht, der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) habe in der Rechtssache „C 231/20, Rn 58“ festgehalten, dass „die jeweilige Sanktion im Verhältnis zu dem aus der verbotenen Ausspielung erlangten Gewinn“ stehen müsse. Das Verwaltungsgericht habe diesbezüglich keine Feststellungen getroffen und übersehen, dass nur die Tatzeit „6. August 2021“ bestraft worden sei. Die verhängten Geld und Ersatzfreiheitsstrafen seien jedenfalls „übermäßig“ im Sinne der Judikatur des EuGH für den Tatzeitraum.
12 Mit diesem (im Übrigen außerhalb des durch den vorliegend bezeichneten Revisionspunkt abgesteckten Rahmens erstatteten; vgl. VwGH 8.4.2024, Ra 2022/12/0177) Vorbringen verkennt die Revision, dass der EuGH (auch) in der von der Revision zitierten Randnummer auf den „erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil“ abstellt. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es nicht darauf an, ob die verhängten Geldstrafen in einem angemessenen Verhältnis zu dem tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Gewinn stehen, vielmehr ist auf die Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf den „erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil“ abzustellen (vgl. VwGH 22.10.2023, Ra 2022/12/0087, mwN). Die Revision zeigt daher weder damit noch mit dem lediglich pauschalen Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung hinsichtlich der behaupteten Übermäßigkeit der verhängten Strafen (anzumerken ist, dass lediglich die Mindestgeldstrafe verhängt wurde) eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf (zu einem gleichartigen Zulässigkeitsvorbringen vgl. VwGH 13.3.2024, Ra 2022/12/0145, mwN).
13 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
14 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 27. Jänner 2025