Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des A K, vertreten durch Dr. Christian Schmaus, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Chwallagasse 4/11, gegen das am 21. Juli 2022 mündlich verkündete und mit 29. Juli 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, G307 2251792 7/10E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein marokkanischer Staatsangehöriger, reiste unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und wurde am 27. Oktober 2021 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen. Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 28. Oktober 2021 wurde über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verhängt.
2 Mit rechtskräftigem Bescheid vom 29. Oktober 2021 erließ das BFA gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung und ein auf zwei Jahre befristetes Einreiseverbot. Ein vom Revisionswerber im Stande der Schubhaft am 9. Mai 2022 gestellter Antrag auf internationalen Schutz wurde im Beschwerdeweg mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 4. Juli 2022 abgewiesen. Unter einem wurde gegen den Mitbeteiligten erneut eine Rückkehrentscheidung erlassen.
3 Im Rahmen von Überprüfungen gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG stellte das BVwG mit am 23. Februar 2022, am 23. März 2022, am 14. April 2022, am 6. Mai 2022, am 3. Juni 2022 und am 29. Juni 2022 mündlich verkündeten Erkenntnissen jeweils das Vorliegen der für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen und die Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung fest.
4 Am 19. Juli 2022 legte das BFA neuerlich gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG die Akten zwecks Prüfung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung vor und erstattete eine Stellungnahme insbesondere zum Stand des Verfahrens zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den Revisionswerber.
5 Mit dem angefochtenen, am 21. Juli 2022 mündlich verkündeten und mit 29. Juli 2022 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG neuerlich fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig sei. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
6 Begründend führte das BVwG im Wesentlichen aus, aufgrund des bisherigen Verhaltens des Revisionswerbers sei (weiterhin) damit zu rechnen, dass er im Fall seiner Freilassung untertauchen werde, weil er wiederholt angegeben habe, dass er im Fall seiner Freilassung in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union weiterreisen wolle und auch über keine familiären, sozialen oder beruflichen Anknüpfungspunkte in Österreich verfüge. Da eine Ablichtung des Reisepasses des Revisionswerbers vorhanden sei, könne ein Heimreisezertifikat erwirkt werden. Eine Abschiebung nach Marokko erscheine innerhalb der höchstzulässigen Schubhaftdauer möglich, zumal „das HRZ Verfahren mit Erfolgsaussicht betrieben“ werde und etwaige Verzögerungen durch die mangelnde Mitwirkung des Revisionswerbers und die Hemmung des Verfahrens wegen des eingebrachten Antrages auf internationalen Schutz begründet seien. Die Anordnung gelinderer Mittel sei unter Berücksichtigung der erheblichen Fluchtgefahr nicht ausreichend.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die gegenständliche außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:
8 In der Revision wird unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG unter anderem vorgebracht, entgegen der Entscheidungsbegründung des BVwG sei die weitere Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft nicht gerechtfertigt, weil nach nunmehr neun Monaten nicht mehr mit der Erlangung eines Heimreisezertifikates innerhalb der Schubhafthöchstdauer zu rechnen sei. So habe die marokkanische Botschaft auf wiederholte Urgenzen des BFA nicht geantwortet und es sei auch angesichts der vom BFA in seiner Stellungnahme genannten Statistik die Annahme, es werde rechtzeitig ein Heimreisezertifikat erlangt werden, nicht vertretbar.
9 Damit ist der Revisionswerber im Ergebnis im Recht, weshalb sich die Revision entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG als zulässig und berechtigt erweist.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits festgehalten, dass die Frage der rechtzeitigen Erlangbarkeit eines Heimreisezertifikates bei länger andauernden Schubhaften, die gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG überprüft werden, typischerweise entscheidend für die (weitere) Verhältnismäßigkeit der Anhaltung ist, was entsprechende Ermittlungen und eine fundierte Auseinandersetzung mit den erlangten Ergebnissen erfordere. Bloße Bemühungen der Behörde genügen demnach für die Annahme einer rechtzeitigen Erlangbarkeit des Heimreisezertifikates nicht, sie müssen vielmehr zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgversprechend sein, wobei für den zu verlangenden Wahrscheinlichkeitsgrad auch die bisherige Dauer der Schubhaft und die Schwere der Gründe für ihre Verhängung und Aufrechterhaltung eine Rolle spielen können. Frühere Erfahrungswerte mit der jeweiligen Vertretungsbehörde können wesentliche Anhaltspunkte für die in dieser Hinsicht vorzunehmende Beurteilung bieten; das setzt aber voraus, dass diese Erfahrungswerte nachvollziehbar festgestellt und nicht nur ohne jede Konkretisierung behauptet werden (VwGH 22.12.2020, Ra 2020/21/0174, Rn. 11, unter Hinweis auf VwGH 26.11.2020, Ra 2020/21/0070, Rn. 13).
11 Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht. Das BVwG nahm zwar an, dass das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates „mit Erfolgsaussicht“ betrieben werde. Nach der Stellungnahme des BFA hatte es aber seit Einleitung des zum Entscheidungszeitpunkt bereits über acht Monate anhängigen Verfahrens bereits sieben (offenbar erfolglose und gar nicht beantwortete) Urgenzen bei der marokkanischen Botschaft gegeben. Vor diesem Hintergrund und auch in Anbetracht der Feststellung des BVwG, wonach eine Identitätsüberprüfung durch die marokkanischen Behörden anhand einer (bereits seit Beginn des Verfahrens vorhandenen) Reisepasskopie möglich sei, hätte es einer näheren Begründung dafür bedurft, weshalb das BVwG nach wie vor davon ausging, mit der Erlangung des Heimreisezertifikates sei in absehbarer Zeit zu rechnen (vgl. VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0255, Rn. 12; VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0309, Rn. 9). So wäre etwa zu konkretisieren gewesen, wie häufig und in welcher Zeitspanne in Fällen, in denen eine Reisepasskopie vorhanden ist, üblicherweise tatsächlich trotz mehrmaliger erfolgloser Urgenzen wie im vorliegenden Fall mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikats zu rechnen sei (vgl. auch dazu des Näheren VwGH 22.12.2020, Ra 2020/21/0174, nunmehr Rn. 12).
12 Dass eine vom BVwG ohne nähere Konkretisierung festgestellte mangelnde Kooperationsbereitschaft des Revisionswerbers eine Verzögerung bei der Beschaffung des Heimreisezertifikates herbeigeführt hätte, ist anhand der Entscheidungsbegründung des BVwG nicht nachvollziehbar. Mit dem Vorbringen des Revisionswerbers in der mündlichen Verhandlung, er habe „noch nie die Chance zur Botschaft zu gehen“ erhalten, setzte sich das BVwG wie in der Revision im Ergebnis zu Recht aufgezeigt wird nicht auseinander. Soweit das BVwG von einer Verzögerung des Verfahrens zur Erlangung des Heimreisezertifikates durch den vom Revisionswerber am 9. Mai 2022 gestellten Antrag auf internationalen Schutz ausgeht, lässt es wie die Revision ebenfalls zu Recht vorbringt außer Acht, dass nach Maßgabe der Stellungnahme des BFA auch während des anhängigen Verfahrens auf Gewährung internationalen Schutzes Urgenzen bei der marokkanischen Botschaft erfolgten.
13 Der in Revision gezogene Fortsetzungsausspruch mit dem im Übrigen nur über das Vorliegen der für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Entscheidungszeitpunkt, nicht jedoch in davor oder danach liegenden Zeiträumen, abgesprochen wurde (vgl. VwGH 16.7.2020, Ra 2020/21/0163, Rn. 15/16, mwN) ist somit unzureichend begründet.
14 Soweit in der Revision noch die Auffassung vertreten wird, die Verkündung des angefochtenen Erkenntnisses am 21. Juli 2021 im Rahmen einer mittels Videokonferenz abgehaltenen Verhandlung sei unwirksam gewesen, ist hingegen nicht ersichtlich, dass der Revisionswerber dadurch in subjektiven Rechten verletzt sein könnte, zumal die Relevanz einer diesbezüglichen Verletzung von Verfahrensvorschriften in der Revision nicht nachvollziehbar dargetan wird. Die vom Revisionswerber aus der unterstellten Unwirksamkeit der Verkündung des angefochtenen Erkenntnisses abgeleitete Folge, dass der Fortsetzungsausspruch gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG nicht fristgerecht erlassen worden wäre, kann aber schon von vornherein nicht Gegenstand einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof sein, sondern hätte nur mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden können (vgl. auch dazu des Näheren VwGH 16.7.2020, Ra 2020/21/0163, nunmehr Rn. 18; siehe idS auch VwGH 16.7.2020, Ra 2020/21/0146, 0147 und 0167, Rn. 20, mwN).
15 Das angefochtene Erkenntnis war aber schon nach dem oben Gesagten gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
16 Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 31. August 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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