Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des O M, vertreten durch Dr. Dominik Zimm, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währinger Straße 2 4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5. Juni 2023, W285 2264482 7/14E, betreffend Überprüfung der Fortsetzung einer Schubhaft gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber ist ein 1999 geborener tunesischer Staatsangehöriger. Er stellte in Österreich am 25. Mai 2022 einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit rechtskräftig gewordenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 15. Juni 2022 abgewiesen wurde. Unter einem wurde dem Revisionswerber (von Amts wegen) kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 erteilt, es wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung samt einjährigem Einreiseverbot erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Tunesien zulässig sei.
2 In der Folge tauchte der seit 5. Juni 2022 über keine Wohnsitzmeldung mehr verfügende Revisionswerber unter und wurde schließlich am 30. August 2022 bei dem Versuch, von Italien kommend nach Deutschland zu reisen, von den deutschen Behörden aufgegriffen und mangels gültigen Reisedokuments nach Österreich rücküberstellt.
3 Mit Mandatsbescheid des BFA vom 30. August 2022 wurde über den Revisionswerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verhängt und sogleich in Vollzug gesetzt.
4 Im Rahmen von Überprüfungen gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG stellte das BVwG jeweils wiederholt, zuletzt mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 9. Mai 2023, das Vorliegen der für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen und die Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung fest.
5 Am 31. Mai 2023 legte das BFA dem BVwG neuerlich die Akten zwecks Prüfung der weiteren Anhaltung vor und erstattete eine mit 30. Mai 2023 datierte Stellungnahme unter anderem zum Stand des Verfahrens zur Erlangung eines Heimreisezertifikates (HRZ) für den Revisionswerber. Dabei führte das BFA unter anderem aus, „seitens der HRZ Abteilung“ sei am 8. Februar 2023 mitgeteilt worden, dass der Revisionswerber von den tunesischen Behörden identifiziert worden sei und unter Beachtung einer vierwöchigen Vorlaufzeit ein Abschiebeflug gebucht werden könne. Für den 16. März 2023, den 29. März 2023, den 27. April 2023 und den 27. Mai 2023 geplante Abschiebungen hätten in der Folge jedoch jeweils wegen nicht erfolgter Ausstellung eines HRZ durch die tunesische Botschaft nicht durchgeführt werden können. Am 30. Mai 2023 sei eine neuerliche Buchungsanfrage gestellt worden.
6 Zu den Ausführungen des BFA nahm der Revisionswerber mit Schreiben vom 2. Juni 2023 Stellung und führte ins Treffen, seitens des BFA sei nicht dargelegt worden, aus welchem Grund nach vier erfolglosen Buchungsanfragen nunmehr die am 30. Mai 2023 gestellte Anfrage zur Ausstellung eines HRZ führen werde. Auch verwies der Revisionswerber darauf, dass er infolge eines Unfalles mit einer Verletzung an der Schulter verschiedene Medikamente nehmen müsse und weiters Medikamente zur Behandlung psychischer Probleme sowie Schlaftabletten einnehme. Eine Einsichtnahme in seine medizinischen Unterlagen sei ihm verweigert worden, deshalb könne er nur „auf die Behandlung verweisen“. Jedenfalls sei sein Gesundheitszustand im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Schubhaft zu berücksichtigen. Der Revisionswerber beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
7 Mit E Mail vom 1. Juni 2023 legte die Landespolizeidirektion Wien dem BVwG gemäß dessen Auftrag medizinische Unterlagen betreffend den Revisionswerber vor, unter anderem auch ein amtsärztliches Gutachten vom 1. Juni 2023, in dem die Haft und Verhandlungsfähigkeit des Revisionswerbers attestiert wurde.
8 Mit E Mail vom 2. Juni 2023 legte das BFA in Ergänzung seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2023 und in Entsprechung eines diesbezüglichen Auftrags des BVwG dar, dass im Jahr 2023 bislang sechs Abschiebungen nach Tunesien durchgeführt worden seien, drei davon nach Ausstellung eines HRZ.
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. Juni 2023 stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG fest, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig sei. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
10 In seiner Entscheidungsbegründung führte das BVwG soweit für die gegenständliche Entscheidung relevant im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft ins Treffen, dass der Revisionswerber bereits identifiziert sei und grundsätzlich eine Zustimmung der tunesischen Botschaft zur Ausstellung eines HRZ vorliege; die Ausstellung eines HRZ werde vom BFA „konsequent verfolgt“. Die maximale Schubhaftdauer betrage 18 Monate, der Revisionswerber werde (erst) seit etwas mehr als neun Monaten in Schubhaft angehalten. Im Entscheidungszeitpunkt sei die bisherige Schubhaftdauer „aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles als verhältnismäßig zu bezeichnen“, wobei einerseits die hohe Mobilität des Revisionswerbers und das vom Revisionswerber zur Herbeiführung seiner Enthaftung unternommene Verschlucken von Metallteilen und ein Hungerstreik sowie andererseits die tatsächliche Umsetzung von Abschiebungen nach Tunesien nach Ausstellung von HRZ und der Umstand, dass der Revisionswerber als tunesischer Staatsangehöriger identifiziert worden sei, zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf den Gesundheitszustand nahm das BVwG in der Darstellung des Verfahrensganges auf das eingeholte amtsärztliche Gutachten zur Haftfähigkeit des Revisionswerbers Bezug und hielt im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fest, es seien keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass die Schubhaft aufgrund des Gesundheitszustandes des Revisionswerbers unverhältnismäßig sei.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
12 Zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision bemängelt der Revisionswerber, das BVwG habe sich sowohl mit der Frage der Verhältnismäßigkeit seiner Anhaltung in Schubhaft vor dem Hintergrund seines Gesundheitszustandes als auch mit der Frage, ob die Erlangung eines HRZ und die Abschiebung innerhalb der zulässigen Höchstdauer der Schubhaft tatsächlich realisierbar seien, nicht ausreichend auseinandergesetzt. Auch rügt der Revisionswerber in diesem Zusammenhang insbesondere das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung.
13 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.
14 Das BVwG stellte in dem angefochtenen Erkenntnis zum Gesundheitszustand des Revisionswerbers lediglich fest, dass dieser haftfähig sei und keine schweren Erkrankungen vorlägen und wies im Rahmen der rechtlichen Beurteilung darauf hin, es seien keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass die Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft aufgrund seines Gesundheitszustandes unverhältnismäßig sei. Mit der vom Revisionswerber in seiner Stellungnahme vom 2. Juni 2023 relevierten Verletzung an der Schulter, die medikamentös behandelt werde, sowie mit den von ihm geltend gemachten psychischen Problemen samt deshalb erforderlicher Medikation setzte sich das BVwG jedoch nicht ausreichend konkret auseinander. Dies stellt einen wesentlichen Begründungsmangel dar, weil eine erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultiert bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Unzulässigkeit von Schubhaft führen kann (vgl. VwGH 15.11.2022, Ra 2020/21/0442, Rn. 14, mwN).
15 Auch hätte das BVwG insoweit nicht wie in der Revision ebenfalls zutreffend beanstandet wird von einem geklärten Sachverhalt iSd § 21 Abs. 7 BFA VG ausgehen und von der in der Stellungnahme vom 2. Juni 2023 ausdrücklich beantragten Verhandlung absehen dürfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich auch schon wiederholt ausgesprochen, dass dann, wenn der Fremde ausreichend substantiiert die Unverhältnismäßigkeit der (Aufrechterhaltung der) Schubhaft wegen gesundheitlicher Probleme darlegt, grundsätzlich nicht im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA VG von einem geklärten Sachverhalt ausgegangen werden dürfe (vgl. nochmals VwGH 15.11.2022, Ra 2020/21/0442, nunmehr Rn. 15, mwN). Eine solche Verhandlung hätte im Übrigen auch Gelegenheit geboten, dem Revisionswerber zu dem mit E Mails des BFA vom 1. bzw. 2. Juni 2023 erstatteten Vorbringen sowie den vorgelegten Unterlagen Parteiengehör einzuräumen.
16 Zur Frage der rechtzeitigen Erlangbarkeit eines HRZ für den Revisionswerber stellte das BVwG fest, dass er zwar von der tunesischen Botschaft identifiziert worden sei und eine Zustimmung zur Ausstellung des HRZ grundsätzlich vorliege, aber mehrere geplante Abschiebungen nicht durchgeführt hätten werden können, da kein HRZ ausgestellt worden sei. Weiters hielt das BVwG unter Berufung auf die Mitteilung des BFA vom 2. Juni 2023 fest, dass im Jahr 2023 bislang sechs Abschiebungen nach Tunesien durchgeführt und dafür dreimal ein HRZ ausgestellt worden sei; weiters konstatierte das BVwG im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bloß pauschal, die Ausstellung eines HRZ werde vom BFA „konsequent verfolgt“. Wie die vorliegende Revision zutreffend aufzeigt, entspricht das angefochtene Erkenntnis damit nicht den in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes diesbezüglich formulierten Anforderungen.
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich bereits festgehalten, dass die Frage der rechtzeitigen Erlangbarkeit eines HRZ bei wie hier länger andauernden Schubhaften, die gemäß § 22a Abs. 4 BFA VG überprüft werden, typischerweise entscheidend für die (weitere) Verhältnismäßigkeit der Anhaltung ist, was entsprechende Ermittlungen und eine fundierte Auseinandersetzung mit den erlangten Ergebnissen erfordere. Bloße Bemühungen der Behörde genügen demnach für die Annahme einer rechtzeitigen Erlangbarkeit des HRZ nicht, sie müssen vielmehr zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgversprechend sein, wobei für den zu verlangenden Wahrscheinlichkeitsgrad auch die bisherige Dauer der Schubhaft und die Schwere der Gründe für ihre Verhängung und Aufrechterhaltung eine Rolle spielen können. Frühere Erfahrungswerte mit der jeweiligen Vertretungsbehörde können wesentliche Anhaltspunkte für die in dieser Hinsicht vorzunehmende Beurteilung bieten (siehe dazu etwa VwGH 31.8.2023, Ra 2022/21/0156, Rn. 10, mwN).
18 Vor diesem Hintergrund hätte sich das BVwG fallbezogen insbesondere mit der Frage auseinandersetzen müssen, aus welchem Grund ungeachtet dessen, dass der Revisionswerber von der tunesischen Botschaft bereits identifiziert und bereits viermal ein Abschiebetermin in Aussicht genommen wurde, die Abschiebung dann mangels HRZ aber nicht durchgeführt werden konnte, in Zukunft mit der Ausstellung eines solchen Dokuments gerechnet werden könne. Dabei wäre etwa nach Erhebung von Erfahrungswerten mit der tunesischen Botschaft im Hinblick auf die Frage, ob es nach der Identifizierung eines Fremden als tunesischer Staatsangehöriger und grundsätzlicher Zusicherung der Ausstellung eines HRZ dann im Regelfall und in absehbarer Zeit auch zur Ausstellung eines solchen Dokuments kommt darzulegen gewesen, weshalb fallbezogen davon auszugehen gewesen sei, dass eine zeitnahe Abschiebung des Revisionswerbers mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgen werde können.
19 Angesichts der aufgezeigten Begründungsmängel war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
20 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 23. Mai 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS