Ra 2022/21/0010 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 7. Dezember 2021, W171 2248834 1/13E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: H L, derzeit unbekannten Aufenthaltes in China),

I. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seiner Spruchpunkte A.I. und A.IV. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

1 Die Mitbeteiligte, eine chinesische Staatsangehörige, wurde am 7. November 2021 im Zuge einer fremdenrechtlichen Kontrolle in einem Nachtlokal von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen. Dabei wies sie sich mit einem gefälschten französischen Aufenthaltstitel sowie mit einem chinesischen Reisepass aus und gab (unter Zuhilfenahme einer von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes telefonisch kontaktierten Dolmetscherin) an, wenige Tage zuvor aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Österreich gekommen zu sein, um hier zu arbeiten.

2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) verhängte mit Mandatsbescheid vom 8. November 2021 über die Mitbeteiligte gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und der Sicherung der Abschiebung.

3 Am 9. November 2021 wurde die Mitbeteiligte im Hinblick auf die vom BFA in Aussicht genommene Erlassung einer Rückkehrentscheidung vernommen, wobei sie angab, nicht in ihr Herkunftsland zurückkehren zu wollen.

4 Mit Bescheid vom 9. November 2021 sprach das BFA aus, dass der Mitbeteiligten von Amts wegen kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 erteilt werde, es erließ gegen sie gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung der Mitbeteiligten nach China zulässig sei. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG erließ das BFA überdies gegen die Mitbeteiligte ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Einreiseverbot. Es erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 und 3 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab.

5 Am 30. November 2021 stellte die Mitbeteiligte im Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Aktenvermerk vom 1. Dezember 2021 hielt das BFA fest, dass im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme bestünden, dass der Antrag auf internationalen Schutz (nur) zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei. Die Anhaltung in Schubhaft bleibe aufrecht, weil die Voraussetzungen hierfür vorlägen.

6 Am selben Tag erhob die Mitbeteiligte eine Schubhaftbeschwerde, in der sie unter anderem vorbrachte, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein. Dieser Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 7. Dezember 2021 gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG statt, hob den Schubhaftbescheid vom 8. November 2021 auf und erklärte die Anhaltung der Mitbeteiligten in Schubhaft vom 8. November 2021 bis zum 7. Dezember 2021 für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.). Weiters stellte es gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Der Antrag des BFA auf Kostenersatz wurde gemäß § 35 VwGVG abgewiesen (Spruchpunkt A.III.), und es wurde ausgesprochen, dass der Bund der Mitbeteiligten gemäß § 35 VwGVG Aufwendungen in Höhe von € 30, zu ersetzen habe (Spruchpunkt A.IV.). Die Revision erklärte das BVwG für gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig (Spruchpunkt B).

7 Das BVwG legte seiner Entscheidung die Feststellung zugrunde, die Mitbeteiligte sei im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung „nicht melderechtlich erfasst“ gewesen, habe keine gesicherte Unterkunft gehabt, sei in Österreich weder sozial noch familiär verankert und „im Hinblick auf ihren Herkunftsstaat nicht ausreisewillig“. Während des Verfahrens zur Erlassung der Rückkehrentscheidung habe sich die Mitbeteiligte bereits in Schubhaft befunden und sie habe an diesem Verfahren auch mitgewirkt. Bisher habe sie ihre Rückkehr und Abschiebung nicht umgangen oder behindert. Nach ihrer Haftentlassung könne die Mitbeteiligte in einer Betreuungsstelle der Interventionsstelle für Betroffene des Frauenhandels „LEFÖ“ wohnen und dort betreut werden.

8 In rechtlicher Hinsicht verneinte das BVwG das Vorliegen von Fluchtgefahr zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides. Dazu führte es ins Treffen, dass entgegen der in der Begründung des Schubhaftbescheides zum Ausdruck kommenden Auffassung des BFA der Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG nicht verwirklicht gewesen sei, weil die Mitbeteiligte weder vor Erlassung des Schubhaftbescheides noch danach an einem Verfahren nicht mitgewirkt oder ihre Abschiebung behindert habe. Auch durch die Unterlassung der Meldung im Inland habe sich die Mitbeteiligte keinem Verfahren entzogen, weil es zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung noch nicht eingeleitet gewesen sei. Eine generelle Missachtung von Regeln oder gar ein Unwille, sich der österreichischen Rechtsordnung zu „unterwerfen“, sei zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen. Die Mitbeteiligte, die „in Vorbereitung auf eine nichtgemeldete gewerbliche Tätigkeit“ aufgegriffen worden sei, habe naturgemäß noch keinen gesicherten Wohnsitz im Inland und keine soziale bzw. familiäre Verankerung aufgewiesen. Damit sei zwar der Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG teilweise verwirklicht, was jedoch im Hinblick auf ihre Kooperationsbereitschaft und ihre Unbescholtenheit nicht besonders schwer wiege. Fluchtgefahr sei auch aufgrund der Sicherstellung des Reisepasses der Mitbeteiligten zu verneinen gewesen.

9 Auch im Hinblick auf den Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA VG verneinte das BVwG in der Entscheidungsbegründung das Vorliegen von Fluchtgefahr und stützte sich dabei neben der angenommenen Möglichkeit der Mitbeteiligten, sich „doch einige Zeit“ in finanzieller Hinsicht selbst erhalten zu können maßgeblich darauf, dass die Mitbeteiligte eine Zusage der Organisation LEFÖ habe, in einem von dieser Organisation betreuten Wohnheim aufgenommen zu werden.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

11 Die Revision erweist sich, soweit sie gegen die Spruchpunkte A.I. und A.IV. des angefochtenen Erkenntnisses gerichtet ist, entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt.

12 Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass unzureichend begründete Schubhaftbescheide rechtswidrig und demzufolge nach Maßgabe der erhobenen Schubhaftbeschwerde für rechtswidrig zu erklären sind. Nicht jeder Begründungsmangel bewirkt jedoch Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, sondern nur ein wesentlicher Mangel. Das ist ein solcher, der zur Folge hat, dass die behördliche Entscheidung in ihrer konkreten Gestalt die konkret verhängte Schubhaft nicht zu tragen vermag (vgl. VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004, Rn. 18, mwN, und darauf Bezug nehmend VwGH 31.8.2023, Ra 2023/21/0044, Rn. 22).

13 Ob ein im Sinn des Gesagten wesentlicher Begründungsmangel vorliegt, ist stets eine Frage des Einzelfalls, daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (vgl. erneut VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004, nunmehr Rn. 19, mwN).

14 Diese Bedingungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil das BVwG bei seiner Beurteilung worauf das BFA in der Revision zu Recht hinweist wesentlichen, für das Vorliegen von Fluchtgefahr sprechenden Aspekten der Begründung des Schubhaftbescheides vom 8. November 2021 nicht die gebotene Bedeutung beigemessen hat:

15 Das BVwG traf wie auch das BFA im Schubhaftbescheid vor allem im Hinblick auf den mangelnden gesicherten Wohnsitz der Mitbeteiligten Feststellungen, die fallbezogen für die Erfüllung des Fluchtgefahr indizierenden Tatbestandes des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG sprechen. Es sah diese Aspekte jedoch insbesondere wegen der Kooperationsbereitschaft (gemeint: im Verfahren zur Erlassung der Rückkehrentscheidung) und Unbescholtenheit der Mitbeteiligten als relativiert an.

16 Soweit das BVwG in dieser Hinsicht tragend darauf abstellte, dass die Mitbeteiligte im Verfahren zur Erlassung der Rückkehrentscheidung kooperativ gewesen sei, übersieht es allerdings, dass der Schubhaftbescheid (nur) dann rechtswidrig wäre, wenn es zum Zeitpunkt seiner Erlassung aus damaliger Sicht nicht rechtens war, über die Mitbeteiligte Schubhaft nach dem in Anspruch genommenen Tatbestand und zu dem genannten Sicherungszweck zu verhängen (vgl. erneut VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004, nunmehr Rn. 21, mwN; weiters etwa VwGH 11.3.2021, Ra 2020/21/0274, Rn. 17, mwN).

17 Denn das BVwG maß den im Schubhaftbescheid vom 8. November 2021 ins Treffen geführten näheren Umständen der Betretung der Mitbeteiligten am 7. November 2021, bei der sie sich mit einem gefälschten französischen Aufenthaltstitel auswies was als weiteres Indiz für die dann auch ausdrücklich geäußerte Absicht, im Inland zu bleiben und gegen die Bereitschaft, ins Herkunftsland auszureisen, zu sehen ist und bei der sie auch nicht die Absicht kundtat, eine Wohnsitzmeldung vorzunehmen, zu Unrecht keine maßgebliche Bedeutung bei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände wäre nämlich aus der Perspektive des BFA zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides die Annahme einer Gefahr des Untertauchens nicht zu beanstanden gewesen.

18 Im Übrigen konnte die Mitbeteiligte, die am 9. November 2021 im Hinblick auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vernommen wurde, die vom BVwG konstatierte Kooperationsbereitschaft erst nach Erlassung des Schubhaftbescheides vom 8. November 2021 an den Tag legen. Dieser Umstand reicht daher entgegen der Auffassung des BVwG nicht aus, um die zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft gegebenen, für die Fluchtgefahr sprechenden Aspekte zu relativieren.

19 Die allein auf die gegenteilige Ansicht gestützte Stattgabe der Schubhaftbeschwerde in Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses ist daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

20 Bei der im fortzusetzenden Verfahren vorzunehmenden Beurteilung der Rechtmäßigkeit der auf den Schubhaftbescheid vom 8. November 2021 gegründeten Anhaltung der Mitbeteiligten wird das BVwG dann auch zu berücksichtigen haben, dass sie am 30. November 2021 im Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellte und das BFA ihre Anhaltung gestützt auf § 76 Abs. 6 FPG aufrecht erhielt. Somit wird zu klären sein, ob es aus damaliger Sicht rechtens war, der Mitbeteiligten bei Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine Verzögerungs oder Vereitelungsabsicht im Sinne der genannten Bestimmung zu unterstellen (siehe dazu VwGH 8.4.2021, Ra 2021/21/0076, Rn. 13, unter Bezugnahme u.a. auf VwGH 18.2.2021, Ra 2021/21/0025, Rn. 25).

21 Die Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes A.I. des angefochtenen Erkenntnisses muss auch auf die Kostenentscheidung im Spruchpunkt A.IV. durchschlagen, weil noch nicht feststeht, dass das BFA zur Gänze als endgültig unterlegen zu betrachten ist, was der Verpflichtung des Bundes zum Kostenersatz nach dem gemäß § 22a Abs. 1a BFA VG auch in Schubhaftbeschwerdeverfahren anwendbaren § 35 VwGVG in diesem Verfahrensstadium entgegensteht (vgl. VwGH 22.2.2024, Ra 2023/21/0194, Rn. 14, mwN).

22 Soweit die Revision gegen den vom BVwG getätigten (negativen) Fortsetzungsausspruch in Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisse gerichtet ist, erweist sie sich jedoch unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig.

23 In Bezug auf den Fortsetzungsausspruch war die Annahme der BVwG, es liege keine Fluchtgefahr mehr vor, nämlich nicht unvertretbar. Das BVwG stellte gestützt auf das Vorbringen in der Schubhaftbeschwerde vom 30. November 2021, wonach sich im Zuge eines Beratungsgespräches am 22. November 2021 herausgestellt habe, dass die Mitbeteiligte möglicherweise Opfer von Menschenhandel geworden sei fest, dass der Mitbeteiligten (nunmehr) eine gesicherte Wohnmöglichkeit bei einer näher genannten Opferschutzeinrichtung zukomme. Diesem Vorbringen und der der Beschwerde beigelegten Zusage der Opferschutzeinrichtung betreffend eine Wohn und Betreuungsmöglichkeit trat das BFA weder im Verfahren vor dem BVwG noch in der Amtsrevision entgegen. Die vom BVwG aus dieser Feststellung getroffene Schlussfolgerung, zum Zeitpunkt seiner Entscheidung sei vor allem deshalb nicht von einer solchen Fluchtgefahr auszugehen, dass die Anhaltung der Mitbeteiligten in Schubhaft notwendig wäre, erweist sich als nicht unvertretbar (zur für die Beurteilung von Fluchtgefahr auch im Fall einer Amtsrevision gegebenen Maßgeblichkeit des Vertretbarkeitskalküls siehe etwa VwGH 16.7.2020, Ra 2020/21/0188, Rn. 15, mwN). Durch die festgestellte gesicherte Wohnmöglichkeit wurde die Fluchtgefahr nämlich fallbezogen zumindest soweit minimiert, dass mit der Verhängung eines gelinderen Mittels das Auslangen hätte gefunden werden können.

24 Schon deshalb wurde vom BVwG im Ergebnis zutreffend ein negativer Fortsetzungsausspruch getätigt, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 6 FPG noch angekommen wäre.

25 In Bezug auf den Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA VG (Spruchpunkt A.II.) vermag die Revision somit insgesamt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG aufzuzeigen. Dies gilt auch für die Abweisung des Kostenbegehrens des BFA in Spruchpunkt A.III. des angefochtenen Erkenntnisses. Denn nach dem oben Gesagten ist das BFA hinsichtlich des Ausspruches nach § 22a Abs. 3 BFA VG und somit hinsichtlich eines Teiles der vom BVwG zu beurteilenden Schubhaft als endgültig unterlegen zu betrachten. Das steht einem Kostenersatz nach dem gemäß § 22a Abs. 1a BFA VG auch im Schubhaftbeschwerdeverfahren anwendbaren § 35 VwGVG entgegen (vgl. VwGH 26.4.2018, Ra 2017/21/0240, Rn. 11, mwN).

26 Das angefochtene Erkenntnis war somit im Umfang seines Spruchpunktes A.I. (Stattgebung der Schubhaftbeschwerde) und A.IV. (Kostenzuspruch an die Mitbeteiligte) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen soweit sie sich gegen die Spruchpunkte A.II. (Fortsetzungsausspruch) und A.III. (Abweisung des Kostenbegehrens des BFA) richtet war die Revision dagegen gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Fünfersenat mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 21. März 2024