Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des C B in E, vertreten durch die Sattlegger, Dorninger, Steiner Partner Anwaltssocietät in 4020 Linz, Harrachstraße 6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2022, W257 2238348 1/21E, betreffend Funktionsabgeltung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesministerin für Justiz), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz als Justizwachebeamter zur Dienstleistung zugewiesen. Sein Dienstort ist die Justizanstalt Linz.
2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 18. September 2020 wurde der Antrag des Revisionswerbers vom 29. Juli 2020 betreffend die Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 78 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) für den (näher bestimmten) Arbeitsplatz „Stellvertretender Wachzimmerkommandant“, Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, abgewiesen, da der Revisionswerber lediglich vereinzelt tageweise auf diesem Arbeitsplatz verwendet worden sei; die restlich zu erbringenden Dienststunden sei er im allgemeinen Justizwachdienst zum Dienst eingeteilt gewesen. Er sei damit nicht an 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem höherwertigen Arbeitsplatz verwendet worden.
3 Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 11. Dezember 2020 ab.
4 Der Revisionswerber erhob daraufhin einen Vorlageantrag.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig.
6 Das Bundesverwaltungsgericht stellte wie folgt fest:
„2.1. Der Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz zugewiesen und versieht in der JA Linz seinen Dienst.
2.2. Der Beschwerdeführer wurde mit Wirkung vom 01.07.2015 auf den, der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe E2a zugeordneten Arbeitsplatz ‚Allgemeiner Justizwachedienst dienstführenden in Einsatzfunktion‘ PM SAP StellenNr. ..., Bewertung E2a/GL, ernannt.
2.3. Im Juli 2018 erkrankte der Beschwerdeführer und unterzog sich im Oktober 2018 einer Operation. Er befand sich vom 26.07.2018 bis 30.04.2019 in Krankenstand. Für die Zeit vom 01.05.2019 bis 31.10.2019 wurde die Wochendienstzeit in der Verwendung E2a in der Grundlaufbahn, auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt (Wiedereingliederungsteilzeit). In diesem Zeitraum durfte er aufgrund der medizinischen Notwendigkeit, keine Waffe tragen, keinen Nachdienst vornehmen und hatte in diesem Zeitraum keinen Kontakt mit Insassen. Am 05.11.2019 trat der Beschwerdeführer seinen ursprünglichen Dienst wieder an, jedoch auf seinen Wunsch ausschließlich im Tagdienst.
2.4. Die Arbeitsplätze des Wachzimmerkommandos sind mit der Wertigkeit mit E2a/4 (Kommandant; PM SAP: ...), E2a/2 (Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten, PM SAP: ...) bewertet. Der Beschwerdeführer hat die Wertigkeit E2a/GL und ist im Wachzimmer eingeteilt.
2.5. Während er sich in der Grundlaufbahn befand (reduziert auf 50 v.H. in der Zeit vom 01.05.2019 bis 31.10.2019 einer Vollbeschäftigung, sh dazu vorhin) wurde er an folgenden Tagen des Jahres 2019 auf der Planstelle des Stellvertreters des Wachzimmerkommandanten verwendet:
Im Mai 2019 an zwei Tagen (15.05. und 28.05.2019)
Im Juni 2019 an zwei Tagen (5.06. 07.06.2019)
Im Juli 2019 an elf Tagen (05., 08., 09., 11., 12., 15., 16., 17., 18., 19., und 23.07.2019)
Im August 2019 an sieben Tagen (02., 05., 26., 27., 28., 29., und 30.08.2019)
Im September 2019 an sechs Tagen (02., 04., 05., 06., 11 und 16.09.2019; am 17.09.2019 erfolgte die Umstellung in das neue System).
2.6. Ab dem 17.09.2019 wurde das Stundenabrechnungs Programm eingesetzt, aus welchem sich ergibt, dass der Beschwerdeführer sich bis zum 31.10.2019 an sechs Tagen im Wachzimmerkommando verwendet wurde.
2.7. Es lag keine dauernde an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen umfassenden Höherverwendung im Sinne des § 78 Abs. 1 GehG 1956 vor.“
7 Beweiswürdigend hielt das Bundesverwaltungsgericht insbesondere fest, für die Aufrechterhaltung eines geordneten Strafvollzuges seien täglich zwei dienstführende Beamte im Wachzimmerkommando notwendig gewesen. Es stehe für das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es „aus betrieblicher Sicht“ nicht notwendig gewesen sei, dass der Kommandant oder dessen Stellvertreter ad personam anwesend seien, um einen geordneten Dienstbetrieb aufrecht zu erhalten, sondern es hätten zwei dienstführende Beamte „genügt“, die funktional als Kommandant oder/und Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten tätig geworden seien.
8 Für das Bundesverwaltungsgericht sei es durch die Zeugenaussagen auch plausibel, dass der Revisionswerber in der fraglichen Zeit „mehr oder minder immer“ im Wachzimmerkommando anzutreffen gewesen und als Kommandant oder dessen Stellvertreter gesehen worden sei. Der eingeteilte Kommandant habe sich vom 9. Mai 2019 bis 29. Februar 2020 im Langzeitkrankenstand befunden. Die Kommandofunktion sei mehrheitlich von dessen Stellvertreter ausgeübt und der Revisionswerber als Stellvertreter des Kommandanten zugezogen worden. Diese Unterstützungspflicht ergebe sich nicht nur aus dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (§ 43 Abs. 3 BDG 1979), sondern gerade auch aus der Arbeitsplatzbeschreibung des Revisionswerbers (Punkt 5), wonach er die Agenden des jeweiligen Abteilungs , Tor , Besuchs und Wachzimmerkommandanten in Stellvertretung bei deren Abwesenheit zu übernehmen habe.
9 Es könne daher aus beweiswürdigender Sicht festgehalten werden, dass der Revisionswerber zwar als Kommandant oder dessen Stellvertreter wahrgenommen worden sei und wohl auch die entsprechenden Arbeiten erledigt habe , jedoch nicht als solcher von der Dienstleitung eingeteilt worden sei, ausgenommen an den im Bescheid angeführten Tagen.
10 Der Revisionswerber habe vorgebracht, er habe darauf vertrauen dürfen, als stellvertretender Wachzimmerkommandant eingeteilt gewesen zu sein, weil ihm anfänglich, nämlich von November 2019 bis Jänner 2020, eine Funktionszulage zugewiesen worden sei, welche ihm anschließend wieder rückwirkend abgezogen worden sei. Dies sei nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der irrtümlichen Anweisung jedoch nicht entscheidend. Dem Revisionswerber sei es auch freigestanden, den Übergenuss, der ihm im Jänner 2020 einbehalten worden sei, „beim Dienstgeber zu ergründen und somit eine Klärung für diesen Zeitraum zu erfahren“. Der gegenständliche Antragszeitraum reiche vom 1. Mai 2019 bis zum 31. August 2020. Die irrtümliche Anweisung sei daher lediglich für zwei Monate erfolgt. Daraus lasse sich für das Bundesverwaltungsgericht noch nicht ableiten, dass der Revisionswerber daraus hätte schließen dürfen, als stellvertretender Wachzimmerkommandant (im Sinne einer konkreten Weisungslage) eingeteilt worden zu sein.
11 Für das Fehlen der diesbezüglichen Zuteilung zu der Funktion des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten spreche auch die klare Weisungslage. Der Revisionswerber habe nicht vorgebracht, eine entsprechende Weisung bekommen zu haben, nämlich, dass er ab einem bestimmten Datum als stellvertretender Wachzimmerkommandant eingesetzt werde. Auch die Leiterin der Justizanstalt habe nicht vorgebracht, dass er als stellvertretender Wachzimmerkommandant eingeteilt werde. Es fehle eine entsprechende Weisung, aus der er dies hätte schließen können. Aus seiner Arbeitsplatzbeschreibung ergebe sich, dass er den stellvertretenden Wachzimmerkommandanten unterstützen müsse, was er auch habe. Dass eine entsprechende Weisung vorgelegen sei, sei weder vorgebracht worden, noch habe eine solche während der beiden Verhandlungstage „in irgendeiner Weise“ erkannt werden können.
12 Rechtlich führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, als Vorfrage sei zu klären, ob es für eine „Verwendung“ nach § 78 Abs. 1 GehG notwendig sei, dass der Beamte eine entsprechende Weisung erhalte, den höherwertigen Arbeitsplatz einzunehmen, oder ob die persönliche Einschätzung des Beamten, dass er diesen höherwertigen Arbeitsplatz ausübe, ausreiche. Unter Zitierung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, Gesetzeslage und Materialien kam das Bundesverwaltungsgericht zur Schlussfolgerung, es sei darauf abzustellen, ob der Beamte tatsächlich in einer höheren Verwendung gestanden sei oder nicht, ob er somit im weiteren Verständnis des Wortes „Verwendung“ die Arbeiten konkret durchführt habe.
13 Damit sei für den vorliegenden Fall allerdings noch nicht dargetan, dass der Revisionswerber eine höhere Verwendung auch ausgeübt habe. Aus seiner Sicht sei er „zumindest“ stellvertretender Wachzimmerkommandant, aus der Sicht des Dienstgebers weiterhin ein dienstführender Beamter, der das Kommando entsprechend seiner Arbeitsplatzbeschreibung unterstütze. Unzweifelhaft bestehe in der Arbeitsplatzbeschreibung eine Unterstützungspflicht gegenüber dem Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten. Wie sich aus der Beweiswürdigung ergebe, sei eine entsprechende Weisungslage nicht vorgelegen und habe der Revisionswerber auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass er generell die Aufgabe des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten eingenommen habe. Aufgrund der durchgeführten Beweiserhebung gelange das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht, dass der Revisionswerber im Antragszeitpunkt entsprechend seiner Arbeitsplatzbeschreibung das Kommando unterstützt habe und keine (konkludente) Weisung vorgelegen sei, dass er funktional als stellvertretender Wachzimmerkommandant oder Kommandant eingesetzt bzw. verwendet werde.
14 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht wie folgt:
„Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung fehlt, ob für eine ‚Verwendung‘ ua im Sinne des § 78 Abs. 1 GehG 1956 eine Weisung erforderlich ist, dass der Beamte den entsprechenden höherwertigen Arbeitsplatz einnimmt, oder ob es ausreicht, wenn der Beamte die höherwertige Tätigkeit faktisch ausübt in der Annahme auf den höherwertigen Arbeitsplatz verwendet zu werden.“
15 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die sich in der Zulässigkeitsbegründung auf die vom Bundesverwaltungsgericht aufgeworfene Frage stützt.
16 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
18 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
19 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die revisionswerbende Partei auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, wenn die Begründung der Revisionszulässigkeit durch das Verwaltungsgericht nicht ausreicht (oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet). Der Verwaltungsgerichtshof hat weder Gründe für die Zulässigkeit der Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen noch ist er berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision führen könnten, aufzugreifen (vgl. VwGH 21.3.2023, Ro 2022/12/0001, mwN).
20 § 78 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54 idF. BGBl. I Nr. 153/2009, lautet wie folgt:
„ Funktionsabgeltung
§ 78. (1) Einem Beamten des Exekutivdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenußfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.“
21 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zu § 37 Abs. 1 GehG, der die Funktionsabgeltung von Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes betrifft und hinsichtlich der Voraussetzungen gleichlautend zu § 78 Abs. 1 GehG formuliert ist, ausgesprochen, maßgeblich für die Frage, ob dem Beamten Geldleistungen nach der zitierten Bestimmung zustehen können, ist nicht, ob er mit einem in der Diensteinteilung seiner Zuteilungsdienststelle organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut war, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der während seiner Dienstzuteilung herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut war oder nicht (vgl. VwGH 29.3.2012, 2011/12/0145, mwN).
22 Diese Rechtsprechung ist auf den insofern gleichlautenden § 78 Abs. 1 GehG zu übertragen. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der Begründung zur Zulässigkeit der Revision aufgeworfene Frage wurde daher, entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts und des Revisionswerbers, vom Verwaltungsgerichtshof bereits beantwortet und begründet demnach nicht die Zulässigkeit der Revision.
23 Das Bundesverwaltungsgericht, das im vorliegenden Fall darauf abstellte, dass der Revisionswerber entsprechend seiner Arbeitsplatzbeschreibung das Kommando unterstützt habe und keine (konkludente) Weisung vorgelegen sei, dass er funktional als stellvertretender Wachzimmerkommandant oder Kommandant eingesetzt bzw. verwendet werde, wich damit auch nicht von der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.
24 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausschließlich auf die vom Bundesverwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage Bezug genommen.
25 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 19. August 2024
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