Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Grünstäudl sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Prendinger, über die Revision der Mag. pharm. A S in W, vertreten durch die Rohregger Rechtsanwalts GmbH Co KG in 1010 Wien, Rotenturmstraße 17/15, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 1. Dezember 2021, Zlen. VGW 106/078/1029/2020 61, VGW 106/V/078/1030/2020, VGW 106/V/078/1031/2020, VGW 106/V/078/1035/2020, VGW 106/V/078/1044/2020, VGW 106/V/078/1048/2020, VGW 106/V/078/1050/2020 und VGW 106/V/078/1053/1053/2020, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien; mitbeteiligte Parteien: 1. S KG in W, vertreten durch die Hock Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stallburggasse 4, 2. Mag. pharm. D L in W, vertreten durch Mag. Klemens Mayer und Mag. Stefan Herrmann, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Baumannstraße 9/8, 3. F KG in W, 4. L Apotheke Co KG in W, 5. M KG in W, 3. bis 5. vertreten durch Prof. Dr. Wolfgang Völkl in 1090 Wien, Nußdorfer Straße 10 12, 6. W KG in W, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold Ostermann in 1010 Wien, Bräunerstraße 4 6, 7. Mag. pharm. G KG in W, vertreten durch die Thurnherr Wittwer Pfefferkorn Rechtsanwälte GmbH in 6850 Dornbirn, Messestraße 11), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der erstmitbeteiligten Partei, der zweitmitbeteiligten Partei und der drittmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der erst , zweit und drittmitbeteiligten Partei wird abgewiesen.
1 Mit dem im Beschwerdeverfahren ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 1. Dezember 2021 wurde der Antrag der Revisionswerberin auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an einer näher genannten Betriebsstätte mit einem näher umschriebenen Standort in Wien abgewiesen (Spruchpunkt I.2.). Weiters wurde auch der Antrag der Zweitmitbeteiligten auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an derselben Betriebsstätte abgewiesen (Spruchpunkt I.1.) und ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei (Spruchpunkt II.).
2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung soweit für den vorliegenden Revisionsfall von Interesse zugrunde, die kürzeste Gehwegstrecke zwischen jenem Eingang der Apotheke der Viertmitbeteiligten, an dem sich die Nachtdienstglocke und die von § 25 Apothekenbetriebsordnung 2005 geforderten Einrichtungen befänden, und dem geplanten Eingang der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke der Revisionswerberin betrage bei Durchquerung der Parkanlage X 489,30 m; ohne Durchquerung dieser Parkanlage betrage diese Gehwegstrecke 519,15 m.
3 Bei Durchquerung dieser Parkanlage sei von der bzw. zur verlängerten Y Gasse eine asphaltierte Rampe mit einer Länge von 28,95 m und eine Steigung bzw. ein Gefälle von 6,67 % zu überwinden. Am südlichen Rand der Rampe befinde sich ein Metallgeländer mit Handlauf. Der Weg durch die Parkanlage sei durchgehend asphaltiert bzw. gepflastert. Die Wege durch die Parkanlage würden bei Schneelage nicht gesäubert und bei Glatteis nicht bestreut, eine Durchquerung der Parkanlage bei Schneelage und Glatteis sei aber auf eigene Gefahr gestattet.
4 Im näheren Umkreis der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke befänden sich neben der Apotheke der Viertmitbeteiligten noch weitere fünf im Einzelnen genannte Apotheken in einer Entfernung von etwa 530 m, 600 m, 820 m, 860 m und 900 m. Diese bestehenden öffentlichen Apotheken seien sowohl zu Fuß als auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln und mit Kraftfahrzeugen ausreichend rasch und zumutbar zu erreichen. Bei der näheren Umgebung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte handle es sich um ein seit langer Zeit dicht besiedeltes innerstädtisches Gebiet ohne nachhaltige und stetige Siedlungsentwicklung.
5 In rechtlicher Hinsicht stützte das Verwaltungsgericht die Versagung der von der Revisionswerberin beantragten Apothekenkonzession im Kern darauf, dass das negative Bedarfskriterium des § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz (ApG) vorliege, da die Entfernung zwischen der Betriebsstätte der Apotheke der Viertmitbeteiligten und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke weniger als 500 m betrage. Für die Ermittlung der Mindestentfernung nach § 10 Abs. 2 Z 2 ApG sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich sofern nicht besondere Umstände dagegen sprächen der kürzeste Fußweg maßgebend (Verweis auf VwGH 28.5.2013, 2010/10/0118). Der Umstand, dass die Wege in der in Rede stehenden Parkanlage bei Schneelage nicht geräumt und bei Glatteis nicht gestreut würden, spreche nicht dagegen, den Fußweg durch die Parkanlage als maßgeblich zu betrachten, da die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG die wirtschaftliche Existenzfähigkeit von bestehenden öffentlichen Apotheken sicherstellen solle (Verweis auf VwGH 18.2.2010, 2008/10/0310). Für die Frage der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit der Viertmitbeteiligten komme es jedoch nicht entscheidend darauf an, ob bestimmte Personengruppen von einer Durchquerung der Parkanlage im Winter auf Grund von Schnee und Glatteis zeitweise Abstand nehmen würden. Es sei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 29 ApG zu verweisen, nach der der Umstand, dass eine Straße steil und gefährlich sei und in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen seien, nichts an der grundsätzlichen Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit einer Straße ändere und es im Grunde des § 29 ApG auf die Befahrbarkeit der Straße ankomme, nicht aber darauf, ob und in welchem Ausmaß diese auch tatsächlich befahren werde (Verweis auf VwGH 3.7.2000, 98/10/0161). Diese Judikatur sei auch auf nur dem Fußgängerverkehr vorbehaltene Straßen anzuwenden.
6 Es lägen so das Verwaltungsgericht weiter auch die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6 ApG für ein ausnahmsweises Unterschreiten der Mindestentfernung von 500 m gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 ApG nicht vor. Es könne diesbezüglich die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen „besonderer örtlicher Verhältnisse“ im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG auf § 10 Abs. 6 ApG übertragen werden. Nach den Maßstäben dieser Judikatur (Verweis auf VwGH 8.8.2018, Ra 2017/10/0103) lägen im Revisionsfall aus näher dargelegten Gründen keine derartigen „besonderen örtlichen Verhältnisse“ gemäß § 10 Abs. 6 ApG vor.
7 Den Ausspruch nach § 25a Abs. 1 VwGG begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:
„Im gegenständlichen Fall war auszusprechen, dass die ordentliche Revision zulässig ist, da die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt nämlich an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den Voraussetzungen für die Anwendung des § 10 Abs. 6 ApG.“
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
9 Das Verwaltungsgericht legte die Akten vor.
10 Die belangte Behörde sowie die Erstmitbeteiligte und die Zweitmitbeteiligte erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung. Die Dritt- bis Fünftmitbeteiligten erstatteten eine gemeinsame Revisionsbeantwortung.
11 Die Revisionswerberin macht geltend, sie erachte sich durch das angefochtene Erkenntnis, das seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde, „in ihrem Recht auf Erteilung der von ihr beantragten Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke“ verletzt, und beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
12 Die Revision erweist sich als unzulässig:
13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Mangel der Berechtigung zur Erhebung einer Revision dann vor, wenn die Revisionswerberin nach der Lage des Falles überhaupt nicht in einem subjektiven Recht verletzt sein kann, d.h. eine Rechtsverletzung in ihrer Sphäre nicht einmal möglich ist (vgl. VwGH 29.7.2022, Ra 2021/10/0031; 31.5.2021, Ra 2021/10/0068; 28.2.2018, Ra 2018/10/0028).
14 Was daher zunächst Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Erkenntnisses anbelangt, so wurde damit dem Konzessionsantrag der Zweitmitbeteiligten nicht etwa stattgegeben, sondern (auch) dieser Antrag abgewiesen. Eine Verletzung in Rechten der Revisionswerberin so etwa in dem geltend gemachten Recht auf Konzessionserteilung durch die Abweisung dieses Konzessionsantrags einer Mitbewerberin um eine Apothekenkonzession kommt daher nicht in Betracht. Die Revision gegen diesen Spruchpunkt erweist sich schon deshalb als unzulässig.
15 Aber auch in Ansehung des Spruchpunktes I.2. des angefochtenen Erkenntnisses ist die Revision unzulässig:
16 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein Beschluss nach § 34 Abs. 1 VwGG ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
18 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
19 Eine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt (nur) dann vor, wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt. Dies ist dann der Fall, wenn das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. VwGH 20.4.2023, Ro 2021/10/0014; 21.6.2022, Ro 2021/10/0020; 24.3.2022, Ro 2021/10/0019).
20 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 zweite Variante B VG („weil ... eine solche Rechtsprechung fehlt“) ist das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer konkreten Rechtsfrage (vgl. VwGH 20.4.2023, Ro 2021/10/0014; 28.2.2022, Ro 2021/10/0018; 4.5.2020, Ra 2019/10/0200).
21 Mit den oben (Rz 7) wiedergegebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zu fehlender Rechtsprechung wird die vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage nicht konkret dargelegt und damit den Begründungserfordernissen nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG nicht Genüge getan (vgl. nochmals VwGH 20.4.2023, Ro 2021/10/0014, mit Verweis auf VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033, VwSlg. 18.928 A). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird mit dem bloßen Verweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer näher bezeichneten Verwaltungsvorschrift nicht dargelegt, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösen wäre (vgl. VwGH 4.5.2020, Ra 2019/10/0200; 27.2.2019, Ro 2019/10/0006; 21.12.2016, Ro 2014/10/0111).
22 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 24.3.2022, Ro 2021/10/0019; 21.3.2022, Ro 2021/10/0015; 3.1.2022, Ro 2020/10/0032).
23 Die vorliegende ordentliche Revision enthält einen Abschnitt „2. Zulässigkeit der ordentlichen Revision“, in dem die Revisionswerberin zunächst ausführt, dass das Verwaltungsgericht die Revision „mit der nachvollziehbaren Begründung“ zugelassen habe, dass „es zu § 10 Abs 6 [ApG] noch keine Judikatur“ gebe, diese Auffassung sei nicht zu beanstanden.
24 Auch mit diesen Ausführungen wird allerdings die vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage nicht konkret dargelegt.
25 Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof was sowohl vom Verwaltungsgericht als auch von der Revisionswerberin übergangen wird in einem Fall, in dem die (strittige) Entfernung zwischen der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und einer bestehenden Apotheke in einem Bereich knapp unter bzw. über 500 m lag, dies bei Bestehen einer weiteren Apotheke in einer Entfernung von unter 600 m der geplanten neuen Apotheke, bereits darauf hingewiesen, dass die Ansicht, dass es sich bei der in § 10 Abs. 2 Z 2 ApG iVm § 10 Abs. 6 ApG genannten Entfernung nicht um einen absolut nicht unterschreitbaren Mindestabstand handle, sodass in einer derartigen Konstellation selbst „beim Fehlen von einigen Metern auf die 500 m durchaus Bedarf gegeben sein“ könne, weder im Wortlaut noch in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers der ApG Novellen 1984 bzw. 1990 Deckung zu finden vermag. Nach § 10 Abs. 6 ApG muss sich die dringende Notwendigkeit, ausnahmsweise die Entfernung von 500 m zu unterschreiten, aus „besonderen örtlichen Verhältnissen“ herleiten, sodass ein Ausnahmefall im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliegt, wenn die gefahrlose und leichte Erreichbarkeit von bestehenden öffentlichen Apotheken innerhalb weniger Minuten von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke gewährleistet ist (vgl. das Erkenntnis VwGH 16.12.1996, 91/10/0140). Die in diesem Erkenntnis erwähnte Regelungsabsicht des Gesetzgebers ergibt sich aus den Materialien zur ApG Novelle 1984 (395 BlgNR 16. GP, 13 f), zumal der mit der ApG Novelle 1990 neu geschaffene § 10 Abs. 6 ApG „inhaltlich den bisherigen 2. Satz des § 10 Abs. 2 Z 2“ ApG wiedergibt (so die Materialien zu ApG Novelle 1990, 1136 BlgNR 17. GP, 5).
26 Diese Materialien zur ApG Novelle 1984 lauten auszugsweise:
„Wie bisher wird ein Bedarf nur dann anzunehmen sein, wenn die Entfernung zur nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke nicht zu gering ist. Dabei werden verschiedene Kriterien zu beachten sein, etwa größere Höhenunterschiede, Straßenzustand, Brücken usw.; grundsätzlich wird man jedoch sagen können, daß bei einer Entfernung unter 500 m nicht von einem Bedarf im Sinne dieser Gesetzesstelle gesprochen werden kann, weil eine derart geringe Entfernung, deren Zurücklegung zu Fuß etwa fünf Minuten erfordert, für eine Arzneimittelbesorgung jedermann zugemutet werden kann.
Eine Ausnahme von dieser Mindestentfernung wird nur dann gemacht werden können, wenn zB in Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke die örtliche Situation kleiner Ortskern mit Hauptplatz und ähnliches dergestalt ist, daß die Einhaltung eines Mindestabstandes von 500 m die Neuerrichtung einer zweiten öffentlichen Apotheke unmöglich machen würde. In einem solchen Fall erscheinen die Vorteile einer zweiten öffentlichen Apotheke im Ort bei Vorliegen aller anderen geforderten Voraussetzungen insbesondere auch im Hinblick auf eine mögliche Turnusbildung der beiden Apotheken so gravierend, daß von der ansonsten geltenden Mindestentfernung Abstand genommen werden kann; auch große Höhenunterschiede oder sonstige beträchtliche Behinderungen, etwa durch die Verkehrsverhältnisse bedingt, kommen hier in Frage.“
27 Nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes befinden sich im Revisionsfall allerdings im näheren Umkreis der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke neben der Apotheke der Viertmitbeteiligten noch weitere fünf Apotheken in einer Entfernung von etwa 530 m, 600 m, 820 m, 860 m und 900 m, wobei diese bestehenden öffentlichen Apotheken sowohl zu Fuß als auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln und mit Kraftfahrzeugen ausreichend rasch und zumutbar zu erreichen sind. Ein Ausnahmefall nach § 10 Abs. 6 ApG liegt auf dem Boden des genannten Erkenntnisses 91/10/0140 demnach nicht vor. Unter welchen Gesichtspunkten es im Revisionsfall an einer weiteren diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedürfte, wird in der Revision nicht dargelegt.
28 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision mit Blick auf Art. 18 B VG Normbedenken gegen § 10 Abs. 6 ApG geäußert werden und ein Normprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof als „zweckmäßig und notwendig“ erachtet wird, ist auf Art. 133 Abs. 5 B VG zu verweisen. Eine (behauptete) Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten fällt in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VwGH 3.3.2023, Ra 2022/10/0094; 22.12.2022, Ra 2022/10/0190; 9.11.2022, Ra 2022/10/0162, 0163). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Verwaltungsgerichtshof zwar dann, wenn ihm bei Behandlung einer Revision Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit genereller Rechtsnormen erwachsen, einen Normprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof stellen (vgl. Art. 139 Abs. 1 Z 1 und Art. 140 Abs. 1 Z 1 B VG). Die Zulässigkeit einer Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG kann mit einer solchen Frage jedoch nicht begründet werden, weil sie selbst als Rechtsfrage eben nicht vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache „zu lösen“ ist (vgl. VwGH 20.3.2023, Ra 2021/10/0188; 3.3.2023, Ra 2022/10/0094; 22.12.2022, Ra 2022/10/0004).
29 In der Zulässigkeitsbegründung wird im Weiteren geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe das angefochtene Erkenntnis „gegen die bestehende Judikatur, wonach für die Bedarfsprüfung relevante Wegstrecken zu und von Betriebsstätten öffentlicher Apotheken ganzjährig uneingeschränkt benützbar sein“ müssten, erlassen.
30 Zu diesem Vorbingen ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach den an die gesetzmäßige Ausführung der Zulässigkeit einer Revision gestellten Anforderungen nicht entsprochen wird, wenn die revisionswerbende Partei wie hier bloß allgemein behauptet, das Verwaltungsgericht sei von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ohne konkret bezogen auf den Sachverhalt unter Angabe zumindest einer nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes darzutun, von welcher hg. Rechtsprechung ihrer Ansicht nach das Verwaltungsgericht in welchen Punkten abgewichen sein soll (vgl. VwGH 29.6.2022, Ra 2022/10/0043; 2.8.2019, Ra 2019/10/0099; 28.5.2019, Ra 2018/10/0134).
31 Sollte sich dieses Vorbringen aber auf das nachfolgend genannte hg. Erkenntnis VwGH 3.7.2000, 98/10/0161, beziehen, ist es zum einen schon deshalb nicht zielführend, weil das genannte Erkenntnis wie von der Revisionswerberin selbst ausgeführt nicht zu der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 2 ApG, sondern zu jener des § 29 ApG ergangen ist und sich auf den dort verwendeten Begriff der „Straßenkilometer“ bezieht; zum anderen wird aber auch nicht dargelegt, warum dieses Erkenntnis würden dessen Maßstäbe, wie dies das Verwaltungsgericht vertritt, auf den Revisionsfall übertragen für den Standpunkt der Revisionswerberin sprechen sollte, wurde in diesem Erkenntnis doch gerade darauf verwiesen, dass die grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit einer Straße weder durch den Umstand, dass die Straße steil und gefährlich ist, noch durch die Notwendigkeit, in den Wintermonaten zeitweise Ketten anzulegen, in Frage gestellt wird. Ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird mit diesem Vorbingen nicht aufgezeigt.
32 In der Zulässigkeitsbegründung wird weiters geltend gemacht, es existiere zur „Frage, was die Möglichkeit der fußläufigen Zurücklegung der Entfernung anlangt“, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Der Verwaltungsgerichtshof habe zwar zu § 29 ApG judiziert, dass es grundsätzlich auf die ganzjährige Befahrbarkeit einer Straße ankommen solle (Verweis auf VwGH 3.7.2000, 98/10/0161), jedoch sei diese Rechtsprechung „für die hier relevante offene Frage nicht aussagekräftig und sohin nicht bedenkenlos anwendbar“.
33 Auch mit diesen Ausführungen wird allerdings die vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage nicht konkret dargelegt. Mit dem bloßen Verweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur rechtlichen Beurteilung der vorliegenden Sachverhaltskonstellation wird jedenfalls keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dargetan, zumal eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist, wenn diese Beurteilung wie dies gegenständlich der Fall ist auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (vgl. VwGH 19.7.2022, Ra 2022/02/0138; 16.5.2022, Ra 2021/07/0049; 27.2.2019, Ra 2018/04/0144).
34 In der Zulässigkeitsbegründung wird schließlich behauptet, dass Verwaltungsgericht habe dadurch, dass es die Revision zugelassen habe, gegen das Überraschungsverbot verstoßen; es hätte, da es „offenbar der Ansicht sei, dass die Anwendung des § 10 Abs 6 ApG im gegenständlichen Fall möglicher Weise nicht auszuschließen sei“, diese Rechtsauffassung offenzulegen und die Revisionswerberin dazu aufzufordern gehabt, „entsprechendes Vorbringen“ zu erstatten. Die Revisionswerberin hätte dann, da „es sich hier um einen sehr dicht besiedelten Bereich“ handle, „entsprechendes Vorbringen über die Größe eines ... vorhandenen Versorgungspotential[s] erstatten und unter Bewies stellen“ können.
35 Abgesehen davon, dass das sogenannte „Überraschungsverbot“ es verbietet, in die rechtliche Würdigung Sachverhaltselemente einzubeziehen, die der Partei nicht bekannt waren, das Verwaltungsgericht aber nicht gehalten ist, die Partei zu der von ihm vertretenen Rechtsansicht anzuhören (vgl. VwGH 31.1.2019, Ra 2018/07/0479, mwN), wird mit diesen Ausführungen schon die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers nicht aufgezeigt, liegt doch nach der oben (Rz 25) wiedergegebenen hg. Rechtsprechung ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 6 ApG nicht vor, wenn die gefahrlose und leichte Erreichbarkeit von bestehenden öffentlichen Apotheken innerhalb weniger Minuten von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke gewährleistet ist. Ausführungen dazu, warum im Revisionsfall auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zu den im näheren Umkreis der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke befindlichen Apotheken ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 6 ApG vorliegen sollte, sind der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision aber nicht zu entnehmen.
36 Die Revision war daher zurückzuweisen.
37 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014 (vgl. zum Zuspruch an die drittmitbeteiligte Partei VwGH 4.7.2018, Ra 2017/10/0199, mwN). Das Mehrbegehren der erst , zweit- und drittmitbeteiligten Parteien war abzuweisen, weil gemäß § 49 Abs. 6 VwGG für den Ersatz des Schriftsatzaufwandes mehrere Mitbeteiligte als eine Partei gelten (vgl. VwGH 21.11.2022, Ra 2021/04/0008, mwN) und die geltend gemachte Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen nach dieser Verordnung bereits enthalten ist (vgl. VwGH 6.2.2023, Ra 2021/10/0053, mwN).
Wien, am 6. Oktober 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
