Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. in Sporrer und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen sowie den Hofrat Mag. Cede als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Sasshofer, über die Revision des A B in W, vertreten durch Mag. Georg Derntl, Rechtsanwalt in 4320 Perg, Hauptplatz 11a/Herrenstraße 1, gegen das am 13. Juli 2022 mündlich verkündete und am 22. August 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, W167 2191807 1/54E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse; mitbeteiligte Parteien: 1. S GmbH in W, vertreten durch Mag. Peter Petz, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Wohllebengasse 16, 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt Landesstelle Wien, 3. Pensionsversicherungsanstalt), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Österreichische Gesundheitskasse hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.
1 Mit Bescheid vom 2. März 2018 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) fest, dass der Revisionswerber aufgrund seiner Beschäftigung für die Erstmitbeteiligte, die S. GmbH, der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.
2 Der Revisionswerber sei im Zeitraum vom 4. Jänner 2010 bis 30. September 2016 als Mitarbeiter der S. GmbH im Helpdesk der O. tätig gewesen. Er habe Betriebsmittel der O. verwendet und dort auch einen Büroplatz nutzen können. Das Bestehen einer Bindung an bestimmte Arbeitszeiten oder einer Verpflichtung zur Einhaltung bekanntgegebener Dienstzeiten habe nicht abschließend geklärt werden können. Er habe von den jeweiligen Verantwortlichen sachliche Weisungen erhalten. Die Zuteilung von Aufträgen sei über ein „Ticketsystem“ erfolgt, über welches auch die Erledigungen kontrolliert worden seien. Der Revisionswerber sei Geheimhaltungspflichten unterlegen. Der Zutritt zum Arbeitsplatz sei mittels Autorisierungskarte erfolgt und er sei zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Eine freie Vertretungsmöglichkeit habe nicht bestanden. Der Revisionswerber sei im entscheidungsrelevanten Zeitraum ausschließlich für die S. GmbH tätig gewesen und habe über keine eigene betriebliche Infrastruktur verfügt. Er sei angehalten gewesen, seine Arbeitsstunden in ein SAP System der O. einzutragen und es habe eine Bindung an vorgegebene Arbeits und Beschäftigungszeiten bestanden. Ab 1. März 2010 bis zu deren Löschung am 30. Juni 2016 habe er über eine Gewerbeberechtigung für ein näher genanntes Gewerbe verfügt. Der Revisionswerber sei in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen, weshalb er für den Zeitraum von 4. Jänner 2010 bis 30. September 2016 als Dienstnehmer der S. GmbH im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG anzusehen sei.
3 Gegen diesen Bescheid erhob die S. GmbH Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Der Revisionswerber sei nur im Helpdesk tätig gewesen und habe keine zeitgebundenen Aufgaben gehabt. Er habe sich nicht in den „Ressourcenplan“ eintragen müssen und es habe keine Sanktionen gegeben, wenn er trotz Eintragung keine Leistungen erbracht habe. Der Revisionswerber habe selbst entscheiden können, an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten er arbeite und habe sich „seine Tickets selbst aussuchen“ können. Eine Vertretungsmöglichkeit sei in der Praxis nicht wichtig gewesen, da er den Umfang seiner Tätigkeit selbst habe beeinflussen können. Er sei weit entfernt von einer Vollzeitbeschäftigung gewesen. Es habe keine Bindung an einen Arbeitsort gegeben. Der Revisionswerber sei zudem seit April 2016 als echter Dienstnehmer angestellt gewesen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde statt und änderte den Bescheid dahingehend ab, dass es im Spruch unter Einbeziehung des unangefochtenen Spruchteils betreffend den Zeitraum 1. April 2016 bis 30. September 2016 zu lauten habe, der Revisionswerber unterliege aufgrund seiner Tätigkeit für die S. GmbH in der Zeit von 4. Jänner 2010 bis 31. März 2016 nicht der Versicherungspflicht gemäß ASVG und nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß AlVG, aber in der Zeit von 1. April 2016 bis 30. September 2016 der „Voll (Kranken , Unfall und Pensions )Versicherungspflicht“ gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
5 Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig erklärt.
6 Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht mit näherer Begründung aus, dass nicht vom Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses, sondern von einem Dienstvertrag auszugehen sei.
7 Im Rahmen einer Prüfung, ob der Revisionswerber in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet gewesen sei, kam das Bundesverwaltungsgericht zu der Beurteilung, dass keine persönliche Arbeitspflicht und keine persönliche Abhängigkeit des Revisionswerbers und somit kein echtes Dienstverhältnis vorgelegen sei.
8 Es handle sich bei der strittigen Tätigkeit auch um kein freies Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs. 4 ASVG, weil der Revisionswerber über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt habe. Er sei somit im fraglichen Zeitraum nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlegen.
9 Aus den Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses geht in diesem Zusammenhang hervor, der Revisionswerber habe „seine Tätigkeit im Wesentlichen nur an den von der O. zur Verfügung gestellten Arbeitsplätzen“ ausüben können. Ausschließlich „Recherchen zu den an den Helpdesk herangetragenen Problemen“ hätten teilweise auch an anderen Orten und von anderen Geräten aus erledigt werden können. Um die Zeiten, in denen der Helpdesk erreichbar sein müsse, „abzudecken“, habe es einen für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einsehbaren in Outlook geführten Kalender gegeben. Die Aufgaben des Revisionswerbers hätten in der Entgegennahme der per E Mail oder bei seinem Telefon im Helpdesk eingehenden Anfragen oder Anliegen bestanden sowie darin, „ein Ticket im entsprechenden Programm anzulegen“. Die Entgegennahme von Anrufen und die „direkte Bearbeitung von Tickets“ habe „nur von Geräten der O. aus erfolgen“ können. Tatsächlich habe der Revisionswerber seine Tätigkeit „hauptsächlich an einem der Arbeitsplätze in den Räumlichkeiten der O.“ ausgeübt; er habe „aber auch außerhalb der Räumlichkeiten der O. Recherchen“ durchgeführt.
10 Zu den eigenen Betriebsmitteln des Revisionswerbers führte das Bundesverwaltungsgericht in seiner rechtlichen Würdigung aus, der Revisionswerber habe für seine Tätigkeit zwar die zur Verfügung gestellten Betriebsmittel („insb. PC samt entsprechender Software und Account, Festnetztelefon, Büroarbeitsplatz in den Räumlichkeiten der O.“), allerdings auch regelmäßig eigene Geräte, und zwar Geräte der Marke Apple, am Arbeitsplatz mitgehabt, welche er bei seiner Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei für Recherchen genutzt habe. Dies habe „einen wesentlichen Teil seiner Arbeit“ dargestellt, da er gerade aufgrund seiner Kenntnisse im Bereich Office und Apple tätig geworden sei. Er habe diverse Apple Geräte in sein Betriebsvermögen aufgenommen und Abschreibungen vorgenommen. Durch Anschaffung näher aufgezählter IT Utensilien sowie deren Aufnahme in das Anlagevermögen der Steuererklärung habe er sich eine eigene unternehmerische Struktur im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geschaffen, um seine Leistungen am Markt anzubieten. Der Revisionswerber habe seine Kosten steuerlich geltend gemacht, „Vorteile eines Selbständigen genutzt“ und sein Betriebsvermögen vermehrt und ergänzt. Auch die unterschiedlichen und damit breit gefächerten IT Utensilien, welche in den Anlageverzeichnissen genannt seien, sprächen dafür, dass er sich die Möglichkeit geschaffen habe, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren. So sei er auch mehrmals für ein Schwesterunternehmen der S. GmbH tätig geworden. Seit März 2010 habe er zudem über eine Gewerbeberechtigung im IT Bereich verfügt.
11 Der Revisionswerber habe somit über „wesentliche eigene Betriebsmittel“ verfügt und sei schon deswegen nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterlegen, sodass nicht noch geprüft werden müsste, ob er hinsichtlich der betreffenden Tätigkeit bereits der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG unterlegen sei, welche eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer ebenso ausschließe.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Einleitung des Vorverfahrens, in dem die S. GmbH eine Revisionsbeantwortung erstattete in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
13 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit der Revision vor, das angefochtene Erkenntnis weiche von der (näher zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, da das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen eigener wesentlicher Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG fehlerhaft beurteilt habe. Bei Vorhandensein vom Auftraggeber zur Verfügung gestellter und wesentlicher eigener Betriebsmittel sei zu prüfen, ob den dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln im Rahmen einer Gesamtbetrachtung entscheidende Bedeutung für die ausgeübte Tätigkeit zukomme, oder ob es sich dabei um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handle.
14 Die Revision erweist sich aus diesem Grund als zulässig und begründet.
15 Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber habe für seine Tätigkeit bei der S. GmbH einerseits die ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmittel („insb. PC samt entsprechender Software und Account, Festnetztelefon, Büroarbeitsplatz in den Räumlichkeiten der O.“), allerdings auch eigene Geräte, unter anderem Apple Geräte, und zwar für Recherchezwecke genutzt. Diverse Apple Geräte habe er in sein Betriebsvermögen aufgenommen und Abschreibungen vorgenommen. Hierdurch habe er sich eine eigene unternehmerische Struktur geschaffen, mit dem Ziel, auf dem Markt aufzutreten und seine Dienstleistungen anbieten zu können. Der Revisionswerber habe sohin über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt, weshalb er nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliege.
16 In solchen Fällen, in denen trotz Vorhandensein einer gewissen betrieblichen Infrastruktur zunächst keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen werden kann, hat die Beurteilung des Vorliegens wesentlicher Betriebsmittel nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beim freien Dienstnehmer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu erfolgen (vgl. VwGH 25.4.2018, Ra 2018/08/0044 bis 0045; 15.5.2013, 2012/08/0163).
17 Grundsätzlich wird ein Betriebsmittel dann für seine (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut iSd. steuerlichen Bestimmungen (vgl. erneut VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163) handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185; 7.8.2015, 2013/08/0159, jeweils mwN).
18 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht zwar das Vorliegen von wesentlichen Betriebsmitteln (des Revisionswerbers) aufgrund der Aufnahme in das Betriebsvermögen bejahte, jedoch in Vernachlässigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und wie von der Revision zutreffend aufgezeigt eine Gesamtbetrachtung unterließ, aus der nachvollziehbar hervorginge, dass die eigenen Betriebsmittel des Revisionswerbers für die ausgeübte Tätigkeit wesentlich waren. Das wäre jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn sie für die ausgeübte Tätigkeit nur eine ganz untergeordnete Bedeutung haben.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, womit sich ein Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen und insbesondere auf die Frage des allfälligen Vorliegens eines echten Dienstverhältnisses iSd. § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG erübrigt.
20 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Das die Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war im Hinblick auf die sachliche Abgabenfreiheit nach § 110 ASVG abzuweisen.
Wien, am 24. April 2024
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