Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. Dr. Zehetner sowie die Hofräte Dr. Schwarz und Dr. Terlitza als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des S G in K, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 4. Juni 2020, VGW 002/011/13684/2019 22, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19. September 2019 wurde der Revisionswerber der vierfachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild Glücksspielgesetz GSpG schuldig erkannt. Es wurden über ihn „gemäß § 52 Abs. 2 dritter Satz Glücksspielgesetz“ vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.000, (samt Ersatzfreiheitsstrafen) mit der Begründung verhängt, er habe am 24. März 2019 um 10:08 Uhr verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht, indem in seinem Lokal geduldet worden sei, dass vier näher bezeichnete Glücksspielgeräte mit dem dazugehörenden Ein- und Auszahlungsgerät betriebsbereit aufgestellt gewesen seien, an denen Personen die Teilnahme an Glücksspielen im Inland gegen Entgelt ermöglicht worden sei. Weiters wurde der Revisionswerber gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) der gegen das genannte Straferkenntnis erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung zweier mündlicher Verhandlungen in der Schuldfrage keine Folge, in der Straffrage hingegen insofern Folge, als es unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 12. September 2019 in der Rechtssache Maksimovic u.a. , C 64/18 u.a., zum Kumulationsverbot, auf die näher bezeichnete Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg sowie auf einen näher bezeichneten Erlass des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 12. November 2019 in Bezug auf die vier „illegalen Eingriffsgegenstände“ eine Gesamtstrafe in der Höhe von EUR 12.000, (samt herabgesetzter Ersatzfreiheitsstrafe) verhängte (Spruchpunkt I.). Weiters bestätigte das Verwaltungsgericht den vom Revisionswerber zu leistenden Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und sprach aus, dass dieser für das Rechtsmittelverfahren keinen Kostenbeitrag zu leisten habe (Spruchpunkte II. und III.). Eine ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig (Spruchpunkt IV.).
Dabei ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Revisionswerber „als Hauptmieter zu verantworten“ habe, „dass er die Veranstaltung des illegalen Glücksspiels in seinen Räumlichkeiten geduldet“ habe.
3 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht u.a. aus, zu einer näher genannten „schriftlichen Erklärung, laut vermeintlicher mündlicher Untervermietung hätte A* T* das Spiellokal betrieben, andererseits zur gegenteiligen Behauptung des bfV im Rahmen der mündlichen Verhandlung, auf ebenfalls mündlicher Untervermietung hätte nunmehr der Untermieter T* I* a* kft das Lokal betrieben ist auszuführen, dass beide Behauptungen für das Gericht unglaubwürdig sind“ (Schreibfehler im Original; Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof).
4 In rechtlicher Hinsicht begründete das Verwaltungsgericht die Strafzumessung zusammengefasst u.a. damit, dass es „in Anlehnung“ an näher zitierte „europarechtliche Rechtsprechung und die dazu ergangenen innerstaatlichen Entscheidungen und Erlässe die im Spruch genannte Einheitsstrafe“ verhänge.
5 Das Verwaltungsgericht begründete die Zulässigkeit der Revision (u.a.) damit, dass eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG zu beurteilen sei, weil die „Frage der Applikation“ der in Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses genannten europarechtlichen Rechtsprechung zwischen dem Bundesminister für Finanzen und den dort genannten Gerichten strittig sei.
6 Die vom Revisionswerber gegen dieses Erkenntnis erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH) wurde von diesem mit Beschluss vom 21. September 2020, E 2140/2020 5, abgelehnt und dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B VG zur Entscheidung abgetreten. Dabei führte der VfGH unter anderem aus:
„Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Verfassungswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vom dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 20.101/2016) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.“
7 Sodann erhob der Revisionswerber die vorliegende ordentliche Revision. Weder der Bundesminister für Finanzen noch die belangte Behörde erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision u.a. vor, das Verwaltungsgericht habe „keine wie immer gearteten Feststellungen zur Inhabereigenschaft des gegenständlichen Lokals getroffen“.
9 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig und begründet.
10 Das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermöglicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft (vgl. VwGH 23.2.2022, Ra 2020/17/0024, 0076, mwN).
11 Der Revisionswerber hat bereits in der Beschwerde behauptet, er habe das verfahrensgegenständliche Lokal untervermietet. Es liege nicht in seiner Sphäre, wenn der (gemeint: Unter ) Mieter angeblich verbotene Ausspielungen durchgeführt habe. In der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2020 brachte der Revisionswerber ergänzend vor, er habe „keine Kenntnis von illegalem Glücksspiel“ und auch keine rechtliche Handhabe gehabt, vorzeitig die Kündigung auszusprechen.
12 Dieses Vorbringen hat das Verwaltungsgericht ohne nähere Begründung als unglaubwürdig erachtet und sich darauf beschränkt, den Revisionswerber als Hauptmieter des gegenständlichen Lokals der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild verantwortlich zu machen, ohne jedoch zur Frage, wer zum Tatzeitpunkt Inhaber des gegenständlichen Geschäftslokals war und in wessen Gewahrsame die verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte waren, Feststellungen getroffen zu haben.
13 Wegen des Fehlens dieser für die rechtliche Beurteilung notwendigen Feststellungen liegt somit im vorliegenden Fall ein sekundärer Feststellungsmangel vor, der das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
14 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen.
15 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 5 VwGG abgesehen werden.
16 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. November 2023
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