Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser, Hofrätin Mag. Hainz Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der R GmbH in G, vertreten durch die Niederhuber Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Reisnerstraße 53, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2021, Zl. W139 2243795 2/29E, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Bund, vertreten durch den Bundesminister für Finanzen, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 19, 1011 Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Unter der Bezeichnung „Archivierung“ schrieben der Bund, die Bundesbeschaffung GmbH und weitere öffentliche Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit vier Unternehmen über die Erbringung von Archivierungsdienstleistungen in ganz Österreich aus. An diesem Verfahren beteiligte sich unter anderem die Revisionswerberin, mit welcher am 26. April 2021 eine der Rahmenvereinbarungen abgeschlossen wurde.
2 Mit erneutem Aufruf zum Wettbewerb zur Abgabe eines (neuerlichen) Angebotes für den konkretisierten, unter der Bezeichnung „Archivierung“ geführten Einzelauftrag des Bundes, wurde unter anderem die Revisionswerberin eingeladen, ein Angebot auf Grundlage der geschlossenen Rahmenvereinbarung zu legen. Diesem erneuten Aufruf zum Wettbewerb lagen vervollständigende Bedingungen zur Rahmenvereinbarung zugrunde, welche nicht angefochten wurden.
3 Am 10. Juni 2021 wurde die Revisionswerberin aufgefordert, den von ihr in einer der vier Leistungspositionen angegebenen Einheitspreis aufzuklären, weil Zweifel an der Angemessenheit des angebotenen Preises bestünden.
4 Am 18. Juni 2021 wurde der Revisionswerberin über die Vergabeplattform mitgeteilt, dass ihr Angebot auszuscheiden sei. Begründend wurde ausgeführt, dass hinsichtlich ihres Angebotes eine spekulative Preisgestaltung und eine unzulässige Mischkalkulation vorliege. Ferner wurde über die Vergabeplattform mitgeteilt, dass die Auftraggeberin den Zuschlag einer bestimmten dritten Partei zu erteilen beabsichtige.
5 Am 25. Juni 2021 brachte die Revisionswerberin den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidens und Zuschlagsentscheidung vom 18. Juni 2021 ein.
6 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis erkannte das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht, dass der Antrag, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen werde (Spruchpunkt A I.).
7 Ferner fasste das Bundesverwaltungsgericht den Beschluss, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen (A.II.).
8 Unter einem wurde die Revision hinsichtlich beider obgenannter Entscheidungen für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt B I. und II.).
9 In seiner Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht ergänzend zu dem oben wieder gegebenen Sachverhalt aus, der von der Revisionswerberin in der von der Auftraggeberin monierten Position angebotene Einheitspreis sei von jenem, welchen sie im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung angeboten habe, erheblich abgewichen. Der nunmehr angebotene Einheitspreis sei deutlich niedriger. Im Übrigen seien die Preise der Revisionswerberin unverändert geblieben. Der fragliche Einheitspreis liege überdies deutlich unter jenem der von den Mitbewerbern in dieser Leistungsposition angebotenen Einheitspreise.
10 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Bundesverwaltungsgericht nach ausführlicher Prüfung der Zuständigkeit und Bejahung der Antragslegitimation der Revisionswerberin, die Vergabe zu angemessenen Preisen stelle einen der zentralen Grundsätze des Vergabeverfahrens dar. Gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 habe der öffentliche Auftraggeber Angebote, die eine im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung festgestellte, nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen würden, auszuscheiden. Dieser Tatbestand sei nach den betreffenden Gesetzesmaterialien auch dann erfüllt, wenn Teilpreise nicht plausibel seien. Bei der Preisprüfung handle es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur grob geprüft werden müsse, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu diesen Preisen erbringen könne. Dies erfordere eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung. Das Ausscheiden eines Angebotes habe demnach dann zu erfolgen, wenn sich bei dieser Prüfung die Kalkulation des Angebotes als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar erweise. Bei der Frage, ob eine vertiefte Angebotsprüfung verpflichtend hätte durchgeführt werden müssen, handle es sich um eine einzelfallbezogene Rechtsfrage. Nach der Rechtsprechung gebe eine Auspreisung von nicht wesentlichen Positionen mit € 0, oder auch € 0,01 zwar nicht jedenfalls Anlass zu begründenden Zweifel an der Preisangemessenheit, allerdings sei ein ungewöhnlich niedriger Einheitspreis regelmäßig ein Indiz für eine nicht plausible Preisgestaltung und erfordere insofern die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung. Der Bieter dürfe durch eine „Mischkalkulation“ die Kostenwahrheit und Vergleichbarkeit der Angebote nicht gefährden, was verlange, dass der Bieter grundsätzliche keine Verschiebung von verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen dürfe. Die Prüfung des Verwaltungsgerichts wiederum beschränke sich nicht auf die Frage, ob der Auftraggeber die betriebswirtschaftliche Erklär und Nachvollziehbarkeit sachkundig auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft habe. Es habe vielmehr unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen eine Grobprüfung der Preisangemessenheit in Form einer Plausibilitätsprüfung vorzunehmen.
11 Fallbezogen habe sich ergeben, dass es sich bei dem fraglichen Einheitspreis um einen ungewöhnlich niedrigen Einheitspreis handle, welcher überdies im Verhältnis zu jenem im vorangehenden Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung erheblich verringert worden sei. Auf Grund der im Rahmen der mündlichen Verhandlung von der Revisionswerberin getätigten Aufklärungen sei klar, dass für die Erbringung der betreffenden Leistung tatsächlich Kosten anfallen würden, deren Höhe von der Revisionswerberin auch beziffert worden seien. Der angebotene Einheitspreis bilde die von der Revisionswerberin dargelegten Kosten jedoch bei weitem nicht ab. Die Auftraggeberin habe die vertiefte Angebotsprüfung aus diesem Grund zu Recht durchgeführt.
12 Soweit die Revisionswerberin den fraglichen Einheitspreis aufzuklären versucht habe, sei aus den Erläuterungen eindeutig hervorgegangen, dass sie die ihr tatsächlich erwachsenden und der fraglichen Leistung direkt zuordenbaren Kosten entweder überhaupt nicht oder jedenfalls überwiegend nicht in den Preis der hierfür im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Positionen eingerechnet habe. Insofern stelle sich der fragliche Einheitspreis als nicht kostendeckend dar. Darüber hinaus sei in diesem Vorgehen, folge man der Argumentation der Revisionswerberin, wonach sie die Kosten der fraglichen Position auf Grund geänderter Kalkulationsannahmen nicht in der dafür vorgesehenen Position sondern auf andere Weise habe in Ansatz bringen können, eine Preisverlagerung zu erblicken. Wie die betreffenden Kosten dabei kalkulatorisch berücksichtigt worden bzw. abgedeckt worden seien, sei unerheblich. Offensichtlich sei jedenfalls, dass die von der Revisionswerberin bezifferten Kosten keinesfalls vollumfänglich im Einheitspreis der für diese Leistung vorgesehenen Position des Leistungsverzeichnisses ausgewiesen seien. Die Preisverlagerung lasse sich angesichts des Umstandes, dass für die fragliche Leistung unbestritten Kosten in bestimmter Höhe anfallen würden, nicht betriebswirtschaftlich plausibel erklären. Es liege damit keine Konstellation vor, welche die Vermutung einer Mischkalkulation widerlegen könne.
13 Darüber hinaus gehe das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass das Angebot der Revisionswerberin in Widerspruch zur Ausschreibung stehe und auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen wäre. Das in den Ausschreibungsbedingungen festgelegte Leistungsverzeichnis erfasse vier getrennt definierte Positionen, die jeweils ein eigenes Mengengerüst aufweisen und unterschiedlich abgerechnet würden. Auf Grund der Ausschreibungsbedingungen seien die betreffenden Leistungen jeweils gesondert anhand der im Leistungsverzeichnis festgelegten Positionen auszupreisen und anzubieten. Eine Verschiebung der Kosten zwischen den Positionen verstoße gegen die Vorgabe der Ausschreibung. Im gegenständlichen Fall bilde der in der fraglichen Position angebotene Preis nicht die tatsächlichen Kosten der betreffenden Leistung ab, obwohl die Revisionswerberin nach ihren eigenen Angaben diese im Angebot mitkalkuliert habe. Demnach habe die Revisionswerberin entgegen den Festlegungen der Ausschreibung die betreffende Leistung jedenfalls zu einem überwiegenden Teil nicht in der dafür vorgesehenen Position ausgepreist. Dies stehe klar und deutlich in Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen in Hinblick auf die dort geforderte Auspreisung des Leistungsverzeichnisses.
14 Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Angebot der Revisionswerberin zu Recht gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 bzw. Z 7 BVergG 2018 ausgeschieden worden sei. Der bezüglich der Ausscheidensentscheidung gestellte Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.
15 Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung seien keine über die rechtswidrige Ausscheidensentscheidung hinausgehenden Gründe für die Rechtswidrigkeit ins Treffen geführt worden. Insbesondere habe die Revisionswerberin nicht vorgebracht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen. Dafür hätten sich auch keine Hinweise aus dem Vergabeakt ergeben. Eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung, sei damit nicht ersichtlich.
16 3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
17 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
18 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
19 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
20 4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (ständige Rechtsprechung; vgl. zu allem VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0157, mwN).
21 4.2. Insofern sich die Revision in der Zulässigkeitsbegründung gegen die Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen durch das Bundesverwaltungsgericht wendet und vorbringt, dieses habe § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 unrichtig angewendet, vermag diese keine krasse Fehlbeurteilung im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung darzulegen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht es unterlassen habe, einen objektiven Vergleich zwischen dem verfahrensgegenständlichen Angebot und den Ausschreibungsbedingungen vorzunehmen, stellt doch das Bundesverwaltungsgericht einwandfrei nachvollziehbar dar, weshalb auf Grund der intransparenten Zuteilung des Einheitspreises zu den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Preispositionen der die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin rechtfertigende Widerspruch gegeben sei. Die rechtliche Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts, das aus den bestandfesten Ausschreibungsbedingungen geschlossen hat, dass es diese nicht erlauben würden, bestimmte, einer Preisposition zuzuordnende Kosten aus kalkulatorischen Gründen anderen Positionen zuzuordnen, während die betreffende Position selbst mit € 0,01 verrechnet werde, was den tatsächlichen Kosten nicht entsprechen würde, ist eine einzelfallbezogene Beurteilung, die vor dem Hintergrund der Feststellungen nicht unvertretbar erscheint.
22 4.3. Da das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung jedenfalls tragend auch auf den Ausscheidensgrund des § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 stützen konnte, kann die Frage, ob die Zulässigkeit der Revision wegen der in der Zulässigkeitsbegründung ebenfalls vorgebrachten unrichtigen Auslegung des § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 begründet werden könnte, dahinstehen.
23 4.4. Vor dem Hintergrund der detaillierten und nachvollziehbaren Begründung des Bundesverwaltungsgerichts ist der in der Zulässigkeitsbegründung ebenfalls vorgebrachte Begründungsmangel nicht ersichtlich.
24 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 9. Oktober 2023
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