Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der F GmbH Co KG, vertreten durch MMag. Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen 1.) das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 8. Juli 2025, Zl. 405 5/129/1/34 2025, und 2.) den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 9. Juli 2025, Zl. 405 5/129/1/35 2025, betreffend jeweils ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Land Salzburg und 2. S GmbH, beide vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die Mitbeteiligten führten ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Bodenlegerarbeiten. Die Revisionswerberin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren als Bieterin. Das von ihr gelegte zunächst an dritter Stelle gereihte Angebot wurde nach einer vertieften Angebotsprüfung mit Schreiben der Mitbeteiligten vom 22. Mai 2025 ausgeschieden. Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtete sich der Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vom 2. Juni 2025 mit dem Begehren, die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
2 2.1. Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 22. Mai 2025 ab. Unter einem erklärte es die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig.
3 Nach auszugsweiser Feststellung der maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen, der Vermerke der Auftraggeber im Angebotsöffnungsprotokoll betreffend die Angebote der drei Bestbieter sowie der wechselseitigen Korrespondenz im Zuge der vertieften Angebotsprüfung und des Inhalts eines von der Revisionswerberin vorgelegten Schreibens eines gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet „Parkette, andere Holzböden“ vom 25. Juni 2025 betreffend eine Zeitkalkulation für Arbeiten an den Sockelleisten, folgerte das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht:
4 Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens sei alleine die Frage, ob die Revisionswerberin von den Auftraggebern zu Recht ausgeschieden worden sei. Den Feststellungen zufolge sei im Leistungsverzeichnis der Revisionswerberin festgehalten, dass das Angebot freibleibend erfolge („... bieten Ihnen gerne wie folgt freibleibend an:“). Die Revisionswerberin habe mit der in ihrem Anbot verwendeten Formulierung, dass sie die Leistungen freibleibend anbiete, ein unverbindliches Angebot abgegeben, weil „freibleibend“, im Sinne von „unverbindlich“, der im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern typischen Rechtssprache entnommen sei. Bei der Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, komme es nach der Rechtsprechung auf den objektiven Erklärungswert und nicht darauf an, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen wolle. Das Angebot der Revisionswerberin sei daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sofort auszuscheiden. Dass die Auftraggeber den Umstand der Unverbindlichkeit der Angebotslegung zunächst nicht aufgegriffen hätten, ändere an der Ausschreibungswidrigkeit mangels Bindungswillen nichts. Das Vorliegen dieses Ausscheidungsgrundes sei der Revisionswerberin vorgehalten und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Die Auftraggeber hätten das Angebot der Revisionswerberin im Hinblick auf § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 zutreffend ausgeschieden.
5 Im Leistungsverzeichnis der Revisionswerberin sei ferner als Liefertermin „von Juli 2025 bis August 2026“ festgehalten. In der Ausschreibung seien jedoch bestandsfest Festlegungen enthalten, zu welchen Terminen bzw. innerhalb welcher Zeiträume die Leistung zu erbringen sei. Unter Punkt 38. des Teiles B sei ausdrücklich festgehalten, dass zwischen den Vertragsparteien die in Anlage 1 genannten Termine als pönalisierte Termine vereinbart würden. In der Anlage 1 des Teiles B sei der Beginn der Leistungserbringung mit 192 Kalendertagen, die Fertigstellung nach 441 Kalendertagen und die Übergabe nach 471 Kalendertagen, jeweils nach Zuschlagserteilung, festgelegt worden. Davon abweichend biete die Antragstellerin ihre Leistungen zur Ausführung im Juli 2025 bis August 2026 an. Auch aus diesem Grund liege ein ausschreibungswidriges Angebot vor, das nach § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden sei. Auch diese Ausschreibungswidrigkeit sei der Revisionswerberin samt der Möglichkeit zur Stellungnahme vorgehalten worden. Ob die Festlegung des Ausführungszeitraumes wie in der Ausschreibung mit Anführung einer Anzahl von Kalendertagen nach Zuschlagserteilung als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs. 3 ABGB anzusehen wäre, weil unbestimmt sei, wann der Zuschlag erteilt werde, sei wegen der Bestandfestigkeit der Ausschreibung nicht zu thematisieren. Auch vor diesem Hintergrund könne im Hinblick auf § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 eine Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung nicht erkannt werden.
6 Zur Position „388155A, Rest. Sockelleiste“ sei festzuhalten, dass die Revisionswerberin offensichtlich davon ausgehe, dass die zu dieser Position zu erbringenden Leistungen (bloß) darin bestünden, dass die Sockelleisten zu schleifen und zu versiegeln seien. Als Nebenarbeit sei auch abzukleben. Im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung sei jedoch als Leistungsbeschreibung festgelegt, dass im Zusammenhang mit dieser Leistungsposition auch alle nicht zum Bestand zählenden Teile wie Nägel, Schrauben, Klemmen, Kabel etc. zu entfernen seien, alle losen und gelösten Teile sowie alle dem Bestand zuzuordnenden Teile mit reversiblen Klebemitteln zu sichern und zu befestigen seien, alle gestörten oder schadhaften Bereiche und Fehlstellen mit artgleichem Material zu ergänzen, alle Schwund- und Fehlbereiche (größer als 2 mm) zu ergänzen, alle Verbindungen zum Untergrund zu überprüfen sowie Hohlstellen mit reversiblem Füllmaterial zu unterspritzen seien. Das Abschleifen und die Endbehandlung habe nach dem Leistungsverzeichnis dergestalt zu erfolgen, dass das Stabparkett mit Körnung von grob nach fein abzuschleifen, der Boden zur Entfernung aller Schleifstaubrückstände nachzureinigen, mit hochwertigem Bodenlack zweifach zu versiegeln und zwischen den Lackschichten zur Optimierung der Oberflächenqualität zu polieren sei. Die Aufklärung der Revisionswerberin, sie könne sämtliche unter diese Position fallenden Leistungen in einer Minute und 45 Sekunden pro Laufmeter erbringen, gehe in diesem Zusammenhang ins Leere, weil die Revisionswerberin offensichtlich von einem anderen Leistungsbild betreffend diese Position ausgehe. Insofern nämlich die Revisionswerberin unter diese nur das Abkleben, das Schleifen und das Versiegeln der Sockelleisten subsumiere, so verkenne sie, dass demgegenüber im bestandfesten Leistungsverzeichnis darüberhinausgehende Leistungen unter der Position 388155 (Vorbemerkungen) angeführt seien, die Gegenstand der anzubietenden Arbeiten in diesem Leistungsumfang gewesen seien. Da die Revisionswerberinden von ihr angebotenen Einheitspreis dahingehend aufgeklärt habe, dass sie einzelne Leistungen, die im Leistungsverzeichnis enthalten seien, in dieser Position nicht mitkalkuliere, seien die Auftraggeber nach einer auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung durchgeführten vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 Abs. 3 BVergG 2018 zutreffend davon ausgegangen, dass der von der Revisionswerberin angebotene Einheitspreis der Position nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar im Sinne des § 137 BVergG 2018 sei. Auch aus diesem Grund sei das Ausscheiden des Angebotes der Revisionswerberin im Hinblick auf § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 berechtigt.
7 2.2. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Antrag der Revisionswerberin auf Ersatz der für den Antrag auf einstweilige Verfügung und für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeber abgewiesen. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig. In seiner Begründung verwies das Verwaltungsgericht im Wesentlichen auf die Abweisung des Nachprüfungsantrages.
8 3. Gegen dieses Erkenntnis und den oben angeführten Beschluss richtet sich die außerordentliche Revision.
9 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 4.1. Die Revision bringt unter Verweis auf näher bezeichnete Judikatur zur Begründung ihrer Zulässigkeit hinsichtlich beider angefochtenen Entscheidungen vor, der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die ein Erkenntnis jedenfalls aufweisen müsse. Das Verwaltungsgericht habe etwa die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Diese Anforderung sei nach der Rechtsprechung dann erfüllt, wenn die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche, konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes erfolge; überdies sei die Angabe jener Gründe, welche das Verwaltungsgericht im Fall des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt hätten, erforderlich. Wörtlich führt die Revisionswerberin ferner aus:
„Diesen Anforderungen hat das Landesverwaltungsgericht Salzburg im vorliegend angefochtenen Erkenntnis nicht entsprochen und weicht somit von der angeführten ständigen Rechtsprechung des VwGH ab. Vielmehr geht das Landesverwaltungsgericht Salzburg auf das Vorbringen der Revisionswerberin zum Teil gar nicht ein. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg wägt in seiner Entscheidung auf keiner Seite die von der Revisionswerberin vorgebrachten Argumente und Beweismittel gegenüber den von den Antragsgegnern vorgebrachten Beweismittel ab. Dabei werden neue Ausscheidensgründe, die die Antragsgegner als Auftraggeberin nicht einmal selbst herangezogen hat, der Revisionswerberin als Antragstellerin vorgehalten und damit ein Ausscheiden begründet, obwohl die bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung hier (ad Ausdruck Langleistungsverzeichnis) keine maßgeblichen Angebotsteile festlegen und die Antragsgegner als Auftraggeberin bei ihrer Prüfung selbst den einzig als relevant festgelegten Datenträger (und nicht deren Ausdruck) herangezogen hat.“
13 Das Verwaltungsgericht - so die Revisionswerberin weiter - berücksichtige das Gutachten des Sachverständigen nicht. Das Verwaltungsgericht lege in seiner „Beweiswürdigung“ lediglich dar, dass der Inhalt der gutachterlichen Stellungnahme anzunehmen gewesen sei. Was das für die Sachverhaltsfeststellungen und die rechtliche Beurteilung bedeute, finde allerdings keinen Eingang in das Erkenntnis, weshalb die Erwägungen nicht klar und übersichtlich dargetan seien. Eine Abwägung im Sinne einer Auseinandersetzung mit dem Inhalt dieses Gutachtens sei nicht erfolgt. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erachte im Gegenteil die von den Antragsgegnern im Nachprüfungsverfahren formulierte Argumentation als richtig, ohne sich in seinem Erkenntnis mit sämtlichen Argumenten schlüssig und nachvollziehbar auseinanderzusetzen.
14 Ferner bringt die Revision wörtlich vor:
„Es nimmt in seiner rechtlichen Beurteilung konkret auf die nicht zweckmäßige (damit nicht der Sphäre der Revisionswerberin zuzuschreibende) Leistungsbeschreibung Bezug. Folglich kann der Sachverhalt nicht richtig festgestellt worden sein und ist die darauf beruhende rechtliche Beurteilung des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg schlichtweg falsch.“
15 4.2. Diesen weitwendigen Ausführungen ist zunächst zu entnehmen, dass die Revisionswerberin als grundsätzliche Rechtsfrage das Abweichen des Erkenntnisses von der Rechtsprechung zur Begründungspflicht der Verwaltungsgerichte ins Treffen führen möchte (vgl. zu den Anforderungen an die Begründungspflicht VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Begründungsmangel nur dann zur Zulässigkeit der Revision führen, wenn dieser relevant ist, der Mangel also den Revisionswerber an der Verfolgung seiner Rechte oder den Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung des angefochtenen Erkenntnisses auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit hindert (vgl. VwGH 18.10.2022, Ra 2022/04/0036 bis 0043, Rn. 21, mwN). Einen solchen, vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Begründungsmangel zeigt die Revision mit ihrem pauschalen Vorbringen zudem vor dem Hintergrund des in jeder Hinsicht den Anforderungen an eine gegliederte, nachvollziehbare Darstellung entsprechenden verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses nicht auf.
16 4.3. Soweit die Revisionswerberin kritisiert, das Verwaltungsgericht habe das von ihr vorgelegte Sachverständigengutachten nicht berücksichtigt, ist dem zu entgegnen, dass das Verwaltungsgericht ausgehend von der Auslegung der Leistungsbeschreibung in der Vorbemerkung zu Position 388155A folgert, die Revisionswerberin habe an dieser Stelle nicht den gesamten Umfang der Leistungen angeboten, der sich aus dieser Vorbemerkung ergebe.
17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. etwa VwGH 9.10.2023, Ra 2021/04/0205, Rn. 20, mwN). Eine solche krasse Fehlbeurteilung zeigt die Revision mit ihrem Vorbringen, das Verwaltungsgericht nehme in seiner rechtlichen Beurteilung auf die „nicht zweckmäßige“ Leistungsbeschreibung Bezug, nicht auf.
18 Ferner hat das Verwaltungsgericht den Inhalt der von der Revisionswerberin vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme festgestellt. Inwiefern dies der Revisionswerberin zum Nachteil gereichen könne, legt die Revision nicht nachvollziehbar dar.
19 Das Verwaltungsgericht verweist jedoch insofern unwidersprochen - auf die Bestandfestigkeit der Ausschreibungsbedingungen und schließt aus diesen darauf, dass die Revisionswerberin den Leistungsumfang der betreffenden Position unrichtig veranschlagt habe. Es liegt damit auf der Hand, dass das von der Revisionswerberin vorgelegte Sachverständigengutachten betreffend die Plausibilität des Angebots im Umfang der Position 388155A schon wegen der vom Verwaltungsgericht infolge der Auslegung der Leistungsbeschreibung unterstellten - Unrichtigkeit des von der Revisionswerberin dem Angebotspreis zugrunde gelegten Leistungsumfangs dieser Position, die auch der gutachterlichen Stellungnahme zugrunde liegt, nichts an der Ausschreibungswidrigkeit des Angebots ändern kann.
20 Vor dem Hintergrund dieser die angefochtene Entscheidung tragenden Begründung erübrigt sich das Eingehen auf das übrige Zulässigkeitsvorbringen betreffend die weiteren Ausscheidensgründe. Hinsichtlich des angefochtenen Beschlusses wurde keine darüber hinausgehende Zulässigkeitsbegründung vorgebracht, weshalb auf die obige Begründung verwiesen werden kann.
21 4.4. In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 8. Oktober 2025
Rückverweise
RIS