Ro 2020/21/0007 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des M O, vertreten durch Mag. David Bernhofer, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Dr. Franz Rehrl Platz 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 4. November 2019, 405 11/171/1/7 2019, betreffend Bestrafung wegen einer Übertretung des FPG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Salzburg), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein ungarischer Staatsangehöriger, wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 7. Oktober 2014 wegen des Verbrechens des Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verurteilt. Das Strafausmaß wurde im Berufungsweg vom Oberlandesgericht Graz auf 20 Monate herabgesetzt. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 16. Juni 2015 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) im Hinblick auf diese Verurteilung und die ihr zugrunde liegende Straftat gegen den Revisionswerber gestützt auf § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

2 Mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 14. Juli 2015 wurde in Bezug auf die genannte Freiheitsstrafe ausgesprochen, dass nach Verbüßung von 13 Monaten und 10 Tagen dieser Freiheitsstrafe gemäß § 133a StVG vom weiteren Vollzug vorläufig abgesehen und der Revisionswerber mit Wirksamkeit seiner Ausreise, frühestens am 2. September 2015, aus der Strafhaft entlassen werde. Im selben Beschluss wurde weiters ausgesprochen, dass die „restliche Strafe [...] bei Rückkehr in das Bundesgebiet während der Dauer des Aufenthaltsverbotes laut Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl [...] vom 16. Juni 2015 [...] zu vollziehen“ sei. Der Revisionswerber reiste am 2. September 2015 nach Ungarn aus. Am 12. März 2019 wurde der Revisionswerber im Bundesgebiet betreten und sodann iSd § 133a Abs. 5 letzter Satz StVG festgenommen und in die Justizanstalt Graz Jakomini überstellt, wo er den Rest der Freiheitsstrafe (nach Ablehnung einer bedingten Entlassung: zur Gänze) verbüßte.

3 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg vom 27. August 2019 wurde über den Revisionswerber wegen des unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet trotz aufrechtem Aufenthaltsverbot gestützt auf § 120 Abs. 1c iVm § 27a Abs. 1 FPG eine Geldstrafe in der Höhe von € 5.000, und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Tagen verhängt.

4 Das Landesverwaltungsgericht Salzburg (LVwG) gab der dagegen erhobenen Beschwerde mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 4. November 2019 insoweit statt, als das Ausmaß der Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt wurde, wies die Beschwerde im Übrigen jedoch mit der Maßgabe einer Konkretisierung des Tatortes und der verletzten Verwaltungsvorschrift (§ 120 Abs. 1c Z 2 FPG) ab und traf einen entsprechenden Kostenausspruch. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das LVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.

6 Nach dieser Verfassungsbestimmung ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision in dieser Hinsicht ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Das gilt auch dann, wenn sich die Revision zwar auf die Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht die (ordentliche) Revision für zulässig erklärt hatte, beruft, diese aber fallbezogen keine Rolle (mehr) spielen oder zur Begründung der Zulässigkeit der konkret erhobenen Revision nicht ausreichen (vgl. VwGH 18.3.2021, Ro 2020/21/0009, Rn. 8, mwN).

8 Der Revisionswerber beruft sich nur auf die Begründung des LVwG zur Zulässigkeit der Revision und führt dazu aus, dass zur Frage eines vom LVwG im angefochtenen Erkenntnis verneinten Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

9 Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt. Zwar fehlt zur Frage der Zulässigkeit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 120 Abs. 1c Z 2 FPG trotz Fortsetzung des Vollzuges einer Freiheitsstrafe nach § 133a Abs. 5 letzter Satz StVG unter dem Gesichtspunkt des Verbotes der Doppelbestrafung ausdrückliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, doch stellt sich die Rechtslage insoweit als klar und eindeutig dar, was der Zulässigkeit einer Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG entgegensteht (siehe neuerlich VwGH 18.3.2021, Ro 2020/21/0009, nunmehr Rn. 10, mwN).

10 Die mit dem angefochtenen Erkenntnis verhängte Verwaltungsstrafe gemäß dem mit dem FrÄG 2017 eingefügten Abs. 1c des § 120 FPG (in der hier maßgeblichen, mit Wirksamkeit ab 1. September 2018 geänderten Fassung des FrÄG 2018) stellt eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktion für den aufgrund der Gültigkeit eines Aufenthaltsverbotes qualifiziert rechtswidrigen Aufenthalt im Bundesgebiet dar und soll der effektiven Durchsetzung der für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgebenden öffentlichen Interessen dienen (vgl. dazu die Gesetzesmaterialien zum FrÄG 2017 IA 2285/A, 25. GP 75/76).

11 Demgegenüber sanktioniert die Freiheitsstrafe, deren Vollzug nach § 133a Abs. 5 letzter Satz StVG im Fall der Wiedereinreise während der Geltungsdauer eines Aufenthaltsverbotes fortgesetzt wird, jenes strafrechtlich verpönte Verhalten, für das sie verhängt wurde. Der Vollzug dieser Freiheitsstrafe war nämlich in einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden nur vorübergehend ausgesetzt:

12 Gemäß § 133a Abs. 1 StVG ist nach Verbüßung der Hälfte der Strafzeit, mindestens aber von drei Monaten, vom weiteren Vollzug der Freiheitsstrafe vorläufig abzusehen, wenn gegen den Strafgefangenen ein Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot besteht, er sich bereit erklärt, seiner Ausreiseverpflichtung in den Herkunftsstaat unverzüglich nachzukommen, und zu erwarten ist, dass er dieser Verpflichtung auch nachkommen wird, und der Ausreise keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen. Im Fall der Verbüßung von zumindest der Hälfte, jedoch weniger als zwei Drittel der Freiheitsstrafe sind zusätzlich generalpräventive Erwägungen anzustellen (§ 133a Abs. 2 StVG). § 133a StVG ermöglicht nach seinem eindeutigen Wortlaut ein (lediglich) vorläufiges Absehen vom weiteren Strafvollzug durch eine gemäß Abs. 4 vom Vollzugsgericht zu treffende Entscheidung. Ein Vorgehen nach § 133a StVG entspricht einer Unterbrechung der Strafzeit (vgl. Pieber in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum StGB 2 , § 133a StVG Rz 30).

13 Kommt der Verurteilte seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder kehrt er während der Dauer des Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes in das Bundesgebiet zurück, so ist er gemäß § 133a Abs. 5 letzter Satz StVG von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wieder in Haft zu nehmen und in die nächstgelegene Justizanstalt zu überstellen. Im Fall der Rückkehr in das Bundesgebiet während eines aufrechten Aufenthaltsverbotes ist nach der letztgenannten Bestimmung die (vorläufig unterbrochene) Strafhaft ex lege weiter zu vollziehen (vgl. OGH 9.10.2014, 13 Os 90/14f). Ein neuerliches Verfahren findet nicht statt (vgl. neuerlich Pieber in Höpfel/Ratz , Wiener Kommentar zum StGB 2 , § 133a StVG Rz 30).

14 Im gegenständlichen Fall war der (fortgesetzte) Vollzug der über den Revisionswerber verhängten Freiheitsstrafe gemäß § 133a Abs. 5 letzter Satz StVG nach seiner Wiedereinreise in das Bundesgebiet somit lediglich die Konsequenz des ex lege eingetretenen Verlustes der Rechtswohltat des zuvor gewährten vorläufigen Absehens vom Vollzug der Freiheitsstrafe gemäß § 133a Abs. 1 StVG, weil die für die seinerzeitige Unterbrechung des Vollzuges notwendigen Bedingungen weggefallen sind. Auch wenn die Wiedereinreise in das Bundesgebiet für den Eintritt dieser Rechtsfolge wie in der Revision ins Treffen geführt wird kausal war, ist Grund für den fortgesetzten Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe (weiterhin) die Sanktionierung des vom Revisionswerber begangenen Verbrechens des Raubes gemäß § 142 Abs. 1 StGB.

15 Dass daneben die Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 120 Abs. 1c Z 2 FPG wegen des dem Revisionswerber angelasteten fremdenrechtlichen Fehlverhaltens im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot nicht zulässig gewesen wäre, ist somit vor dem Hintergrund der dargelegten Rechtslage nicht erkennbar.

16 Die Revision war daher nach Durchführung eines Vorverfahrens durch das LVwG, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 27. April 2023