Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak, Mag. Hainz Sator und MMag. Ginthör und den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der Ärztekammer für Steiermark in Graz, vertreten durch die Kodolitsch Nopp Kodolitsch Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Kaiserfeldgasse 1/II/1, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 23. Jänner 2019, Zl. LVwG 43.11 2539/2017 90, betreffend Vorabfeststellung des Bedarfs an einem selbstständigen Ambulatorium (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Steiermärkische Landesregierung; mitbeteiligte Parteien: 1. Dr. G M in G, vertreten durch die Hofstätter Kohlfürst Rechtsanwälte OG in 8046 Graz, St. Veiter Straße 99, und 2. Dr. R P in G), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag der Revisionswerberin auf Kostenersatz wird abgewiesen.
1 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die von der nunmehrigen Revisionswerberin erhobene Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 11. Mai 2017, mit dem auf Antrag der Mitbeteiligten vorab festgestellt worden war, dass an der Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums für näher genannte allgemeinmedizinische (inklusive einzelne pädiatrische und internistische), physio und psychotherapeutische Leistungen an einer näher genannten Adresse in Graz ein Bedarf bestehe, mit der Maßgabe ab, dass es den Spruch der von der belangten Behörde erlassenen Beschwerdevorentscheidung vom 21. August 2017 abänderte. Gleichzeitig wurde die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a VwGG für unzulässig erklärt.
2 Begründend führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, laut dem eingeholten Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH (GÖG) sei das beantragte Ambulatorium im „Straßen Individualverkehr“ von mehreren (näher bezeichneten) Gemeinden aus, in denen im Jahr 2018 315.476 Personen gewohnt hätten, in 10 Minuten zu erreichen. In einen „20 Minuten Einzugsbereich“ fielen mehrere (näher bezeichnete) Gemeinden mit insgesamt 400.536 Einwohnern. Die (ziffernmäßig aufgeschlüsselte) Versorgungsdichte liege für die Allgemeinmedizin im unteren Soll-Bereich der im ÖSG für 2017 vorgesehenen, für die Fächer Innere Medizin und Kinder und Jugendheilkunde jeweils darüber. Bis 2025 werde sich der Anteil der 60jährigen und Älteren um 9 % auf 84.382 und jener der 80jährigen und Älteren um 23 % auf 20.380 erhöhen, weshalb sich auch der Bedarf in den nächsten Jahren erhöhen werde.
3 Im Gegensatz zu Fachärzten würden Allgemeinmediziner nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel beim Auftreten akuter Beschwerden ohne Terminvereinbarung aufgesucht, weshalb diesbezügliche Wartezeitenerhebungen nur bedingt aussagekräftig seien. Bei Ärzten mit PSY III Diplom betrage bei nicht akuten Problemen die Wartezeit im Jahresdurchschnitt ca. 10 Tage, bei Fachärzten für Innere Medizin und Kinder und Jugendheilkunde ca. 2,5 Wochen. Bei Letzteren sei aber einschränkend zu berücksichtigen, dass ein hoher Versorgungsanteil den Spitalsambulanzen zuzurechnen sei, welche aufgrund ihrer Spezialisierung einen überregionalen Einzugsbereich aufwiesen. Eine Entlastung der Fachbereiche solle zum Teil durch eine Stärkung der Primärversorgung/Allgemeinmedizin erfolgen.
4 Die zur Bedarfsermittlung notwendige Erhebung der Wartezeiten durch die GÖG sei laut dem im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenen (ergänzenden) Gutachten anhand einer „Mindeststichprobengröße“ von „10 Einrichtungen für Allgemeinmedizin, 5 Ärztinnen und Ärzten mit PSY III Diplom, 5 Einrichtungen für Innere Medizin und 5 Einrichtungen für Kinder und Jugendheilkunde“ durchgeführt worden, wobei die Allgemeinmediziner nicht nach konkreten Wartezeiten, sondern danach gefragt worden seien, ob die Auslastung „äußerst hoch, hoch, mittel, niedrig, äußerst niedrig“ sei. Überdies sei gegenüber den Befragten offengelegt worden, dass die Erhebung „im Auftrag des Landesverwaltungsgerichts Steiermark“ erfolge.
5 Gestützt auf dieses sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung ergänzte Gutachten bejahte das Verwaltungsgericht den Bedarf an der beantragten Einrichtung.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision, zu der die belangte Behörde und der Erstmitbeteiligte Revisionsbeantwortungen erstattet haben.
7 Zur Zulässigkeit bringt die Revisionswerberin vor, dass das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Art und Weise der Wartezeitenermittlung und zur Bestimmung des Einzugsgebiets abweiche. Weiters wird gerügt, dass ein Bedarf am beantragten Ambulatorium angenommen worden sei, obwohl lediglich 5 % der im Einzugsgebiet tätigen Behandler befragt worden seien, von denen weniger als die Hälfte eine „hohe Auslastung“, jedoch keine konkrete Wartezeit angegeben habe.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
9 Die vorliegend maßgeblichen Bestimmungen des Steiermärkischen Krankenanstaltengesetzes 2012 StKAG, LGBl. Nr. 111/2012 idF LGBl. Nr. 63/2018, lauten auszugsweise:
㤠7
Errichtungsbewilligung für selbstständige Ambulatorien
(1) Selbstständige Ambulatorien bedürfen ... zu ihrer Errichtung einer Bewilligung; zuständige Behörde ist die Landesregierung.
(2) Die Bewilligung zur Errichtung darf nur erteilt werden, wenn
1. nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, Gruppenpraxen und selbstständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbstständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärztinnen und Zahnärzte, Dentistinnen und Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,
a) zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und
b) unter Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann;
...
(3) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des jeweiligen RSG folgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. örtliche Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte),
2. die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,
3. das Inanspruchnahmeverhalten durch Patientinnen/Patienten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,
4. die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter gemäß Z. 3 und
5. die Entwicklungstendenzen in der Medizin bzw. Zahnmedizin.
Die Landesregierung kann dazu nähere Vorschriften durch Verordnung erlassen.
...
§ 8
Verfahren zur Errichtung von selbstständigen Ambulatorien
(1) Dem Antrag auf Bewilligung zur Errichtung sind maßgerechte Baupläne einer/eines befugten Sachverständigen sowie Bau- und Betriebsbeschreibungen in dreifacher Ausfertigung anzuschließen. Aus diesen Unterlagen muss insbesondere der beabsichtigte Verwendungszweck der Anstaltsräume einschließlich einer Aufstellung über die vorgesehenen medizinischen Geräte und bei den für die Behandlung der Patientinnen/Patienten sowie für die Unterbringung und Aufenthalt des Anstaltspersonals bestimmten Räumen auch die Größe der Bodenfläche und des Luftraumes zu ersehen sein. Anträge auf Bewilligung zur Errichtung haben den Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand und Nachtzeiten, Sams , Sonn und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehene Anzahl von Ärztinnen/Ärzten bzw. Zahnärztinnen/Zahnärzten) genau zu bezeichnen. Eine Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 ist zulässig.
(2) Im Bewilligungsverfahren bzw. Verfahren zur Vorabfeststellung ist ein Gutachten der Gesundheit Österreich GesmbH oder eines vergleichbaren Planungsinstituts sowie eine begründete Stellungnahme des Gesundheitsfonds Steiermark zum Vorliegen der Kriterien gemäß § 7 Abs. 3 einzuholen.
(3) Die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis der Voraussetzungen nach § 7 Abs. 2 Z. 2 bis 4 ist nicht erforderlich, wenn eine gesonderte Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen nach § 7 Abs. 3 beantragt wird.
(4) In Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums ausgenommen im Fall des § 7 Abs. 6 und in Verfahren zur Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 haben betroffene Sozialversicherungsträger, die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und die Ärztekammer für Steiermark bzw. bei selbstständigen Zahnambulatorien auch die Österreichische Zahnärztekammer, hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des AVG und das Recht gegen Bescheide der Bewilligungsbehörde Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht und gegebenenfalls Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.
...“
10 Die Revisionslegitimation der Ärztekammer für Steiermark ergibt sich aus § 8 Abs. 4 StKAG. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG aus den in ihr genannten Gründen zulässig. Sie ist auch begründet.
11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Bedarf dann gegeben, wenn durch die neue Einrichtung die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage ist die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf kann der Judikatur zufolge dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden.
12 Als unabdingbare Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs wurde angesehen, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen nicht gegeben ist. Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (zB allgemein oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen ist den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen. Vor diesem Hintergrund, so die Judikatur, erfordert die Prüfung der Bedarfslage mängelfreie Feststellungen hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebiets des Ambulatoriums sowie darüber, in welchem Umfang ein Bedarf der in Frage kommenden Bevölkerung nach den angebotenen medizinischen Leistungen besteht und inwieweit er durch das vorhandene Angebot befriedigt werden kann. Dazu sind insbesondere Feststellungen hinsichtlich der Anzahl, der Verkehrsverhältnisse (Erreichbarkeit) insbesondere hinsichtlich öffentlicher Verkehrsmittel und Betriebsgröße der in angemessener Entfernung gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen sowie deren Ausstattung und Auslastung (Ausmaß der Wartezeiten) erforderlich. Nicht ausreichend ist nach der Judikatur hingegen die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit dem Österreichischen Strukturplan Gesundheit, der die Prüfung des Bedarfs anhand der genannten Kriterien nicht ersetzt (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 27.9.2019, Ro 2017/11/0019, mwN).
13 Die Revisionswerberin bringt zu Recht vor, es fehlten die von der Rechtsprechung geforderten nachvollziehbaren Feststellungen zum Einzugsgebiet des beantragten Ambulatoriums. Mit der Feststellung, das beantragte Ambulatorium sei im „Straßen-Individualverkehr“ von mehreren (näher bezeichneten) Gemeinden mit 315.476 bzw. 400.536 Einwohnern in 10 bzw. 20 Minuten zu erreichen, und der Annahme von Versorgungsdichte Werten (die überdies im oder über dem vom ÖSG geforderten Bereich liegen) wird das angefochtene Erkenntnis der Forderung der Judikatur nach Feststellungen hinsichtlich der Verkehrsverhältnisse (Erreichbarkeit) insbesondere hinsichtlich öffentlicher Verkehrsmittel nicht gerecht. Ohne diese Feststellungen ist die im angefochtenen Erkenntnis getroffene Annahme des Einzugsgebiets entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts von vornherein nicht nachvollziehbar.
14 Zur von der Revision ebenfalls gerügten Ermittlung der Wartezeiten wird auf die hg. Erkenntnisse vom 26. März 2015, 2013/11/0048, und vom 27. April 2015, 2012/11/0055, hingewiesen, in denen der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf das Urteil Hartlauer (EuGH 10.3.2009, Rs C 169/07) die Notwendigkeit objektiver Ermittlungsergebnisse betont und entschieden hat, dass eine Wartezeiterhebung „lediglich mittels Befragung bestehender, mit der zu bewilligenden Krankenanstalt in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen“ nicht geeignet sei, eine objektive und unparteiliche Ermittlung der Wartezeiten zu gewährleisten (vgl. VwGH 13.12.2018, Ro 2017/11/0009, mwN; vgl. auch VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117).
15 Entgegen dieser Judikatur stützte sich das Gutachten der GÖG zu den Wartezeiten nur auf die „offene“ Befragung bestehender, mit der zu bewilligenden Krankenanstalt in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen. Diese Art der Befragung bietet keine Gewähr für objektive Ermittlungsergebnisse und war daher keine taugliche Entscheidungsgrundlage für das Verwaltungsgericht.
16 Weiters trifft das Revisionsvorbringen zu, das Verwaltungsgericht sei von einer der (oben angeführten) Judikatur widersprechenden Beurteilung der Bedarfslage ausgegangen, da aus dem von ihm herangezogenen Gutachten der GÖG mangels einer hinsichtlich der im angenommenen Einzugsgebiet tätigen Einrichtungen zahlenmäßig repräsentativen und ausschließlich auf konkrete Wartezeiten gerichteten Ermittlung ein Bedarf nach dem beantragten Ambulatorium nicht nachvollziehbar abgeleitet werden könne.
17 Schon aus den angeführten Gründen war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen im Einzelnen eingegangen werden brauchte.
18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.
Wien, am 24. Februar 202224. Februar 2022
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