Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag.a Ortner, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18. April 2016, G307 1228470-2/3E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. Mai 2016, G307 1228470-2/4E, betreffend Nichterteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Festsetzung einer Ausreisefrist und Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung sowie Erlassung eines Einreiseverbotes (mitbeteiligte Partei: L Z in W), zu Recht erkannt:
Das bekämpfte Erkenntnis wird im Umfang seiner Anfechtung (Einreiseverbot) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der 1988 geborene Mitbeteiligte ist kosovarischer Staatsangehöriger und reiste spätestens im Jänner 2002 nach Österreich ein. Hier stellte er einen Asylerstreckungsantrag nach dem damaligen Asylgesetz 1997, der allerdings erfolglos blieb.
2 Der Mitbeteiligte verblieb in Österreich und wurde straffällig. In den Jahren 2003 bis 2005 ergingen deshalb zunächst vier strafgerichtliche Verurteilungen zu bedingten Freiheitsstrafen, u.a. wegen der Verbrechen des Einbruchsdiebstahls und der versuchten Vergewaltigung.
3 Eine weitere Verurteilung-insbesondere wegen Einbruchsdiebstahls-erfolgte im Februar 2009; über den Mitbeteiligten wurde eine Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten als Zusatzstrafe zu einer von einem Schweizer Gericht ausgesprochenen Strafe verhängt. Aus der Vollziehung dieser Freiheitsstrafe wurde er am 20. Mai 2009 bedingt entlassen.
4 Angesichts seines strafrechtlichen Fehlverhaltens erging dann gegen den Mitbeteiligten ein Aufenthaltsverbot, auf dessen Basis er Ende 2009 abgeschoben wurde. Dem Aufenthaltsverbot zuwider-mittlerweile ist dessen Gültigkeitsdauer abgelaufen-kehrte er nach Österreich zurück, wo er 2013/2014 eine Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin einging. Am 16. Dezember 2015 heiratete er seine Lebensgefährtin, bereits am 6. Juli 2014 war ein gemeinsamer Sohn geboren worden.
5 Mittlerweile hatte sich der Mitbeteiligte ein weiteres Mal strafgerichtlich zu verantworten. Mit am selben Tag in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 23. Juli 2015 wurde er wegen des (teils versuchten) Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall sowie 15 StGB, wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 3 SMG sowie wegen der Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG bzw. nach § 27 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren verurteilt. Dem lagen Tathandlungen ab April 2013 bis April 2015 zu Grunde.
6 Mit Beschluss vom 28. Juli 2015 gewährte das Landesgericht St. Pölten dem seit 13. April 2015 in Haft befindlichen Mitbeteiligten gemäß § 39 Abs. 1 SMG Strafaufschub bis 28. Juli 2017, damit er sich notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen gemäß § 11 Abs. 2 SMG im Rahmen einer ambulanten Entwöhnungsbehandlung unterziehe.
7 Mit Bescheid vom 15. Jänner 2016 sprach das von der neuerlichen Verurteilung des Mitbeteiligten in Kenntnis gesetzte Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) aus, dass diesem ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt werde. Unter einem verhängte das BFA gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG gegen den Mitbeteiligten eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG in den Kosovo zulässig sei und setzte die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 2 FPG mit 14 Tagen, beginnend ab Ablauf des diesem gemäß § 39 Abs. 1 SMG gewährten Strafaufschubs (29. Juli 2017), fest. Schließlich erließ das BFA noch gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein sechsjähriges Einreiseverbot.
8 Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nur insoweit statt, als es die Dauer des Einreiseverbotes auf ein Jahr herabsetzte. Im Übrigen wies das BVwG die Beschwerde des Mitbeteiligten als unbegründet ab. Außerdem sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
9 Zum Einreiseverbot führte das BVwG auszugsweise-unter Berücksichtigung seines Berichtigungsbeschlusses vom 2. Mai 2016-Folgendes aus [Fehler im Original]:
„Es steht unbestritten fest, dass der [Mitbeteiligte] zuletzt mit Urteil des LG St. Pölten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch in 5 Angriffen, sowie der Vergehen des Suchtgifthandels und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt wurde.
Dabei handelt sich jedenfalls um ein auf dem Gebiet des Fremdenwesens schwer verpöntes Verhalten des [Mitbeteiligten] ..., welches nicht nur auf eine hohe Bereitschaft der Negierung österreichischer Gesetze und gesellschaftlicher Regeln hin weist. Vielmehr deutet das Ansinnen des [Mitbeteiligten], sich unrechtmäßig zu bereichern und dazu organisiert wie nachhaltig vorzugehen, auf eine hohe kriminelle Energie sowie eine beachtlich herabgesetzte Hemmschwelle hin. So schreckte dieser nicht nur trotz bereits erfolgter Vorverurteilungen, erfahrenen Unbill sowie strafgerichtlicher Benefizien und der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes vor der wiederholten Begehung von Delikten zurück, sondern nahm die Verletzung fremden Eigentums sowie die Förderung der Abhängigkeit und des Leides unzähliger Konsumenten durch die Verbreitung von Rauschgiften in Kauf.
Erschwerend kommt hinzu, dass den [Mitbeteiligten] nicht einmal dessen familiäre Beziehung im Bundesgebiet, sohin auch nicht die Geburt seines ersten Kindes, von der Begehung strafgerichtlich relevanter Straftatbestände abzuhalten vermocht hatte. Sohin kann nicht nachvollzogen werden, inwiefern die Geburt eines weiteren Kindes, den [Mitbeteiligten] vor der Begehung weiterer Straftaten abhalten sollte, insbesondere vor dem Hintergrund der dem [Mitbeteiligten] anhaftenden Suchtmittelabhängigkeit.
So hat sich auch die Gewährung wiederholter Bewährungshilfen als erfolglos erwiesen und wird die Annahme eines neuerlichen Rückfalls des [Mitbeteiligten] in strafrechtswidriges Verhalten durch dessen Mittellosigkeit weiter untermauert.
Mit Blick auf die bisherige kriminelle Vergangenheit des [Mitbeteiligten] im Bundesgebiet, welche sich durch wiederholt fremdenrechts- und strafrechtswidriges Verhalten und erfolglos empfangener Benefizien wie bedingter Strafnachsichten und Entlassungen aus der Strafhaft auszeichnet, kann dem [Mitbeteiligten] keinesfalls eine positive Zukunftsprognose erstellt werden. Daran vermag auch die vom [Mitbeteiligten] beteuerte Reumütigkeit nichts zu ändern. Viel zu oft hat der [Mitbeteiligte] seinen hartnäckigen, auf Nachhaltigkeit ausgelegten, unbeirrbaren kriminellen Charakter zum Ausdruck gebracht und vermochten ihn bisher nicht einmal die angebotenen Bewährungshilfen zu einem Einlenken verhelfen.
... kann kein Umstand gesehen werden der eine positive Zukunftsprognose hinsichtlich des [Mitbeteiligten] stützen könnte. So musste erkannt werden, dass der [Mitbeteiligte] bereits in der Vergangenheit zur Verfügung gestellte Hilfeleistungen in Form der Bewährungshilfe nicht für sich zu nutzen vermochte, weshalb im gegenständlichen-noch laufenden-Therapieversuch kein hinreichender Anhaltspunkt für ein zukünftiges Wohlverhalten des [Mitbeteiligten] gesehen werden kann. Vielmehr wird der [Mitbeteiligte] seinen Willen, sich in Zukunft auch ohne Überwachung der Einhaltung von Auflagen wohl zu verhalten, erst unter Beweis stellen müssen, zumal dem [Mitbeteiligten] kein Vertrauensvorschuss erteilt werden kann.
Da ein großes öffentliches Interesse an einem geregelten Fremdenwesen in Österreich vorherrscht und die Nichtbeachtung von Rechtsnormen, insbesondere, jener dem Schutze der Gesellschaft und den Interessen einzelner, dienlicher Strafrechtsnormen im Bereich der gewerbsmäßigen Eigentums- und Suchtgiftdelikte ..., einem gedeihlichem gesellschaftlichem Zusammenleben massiv zuwiderläuft, ist gegenständlich der Schluss zu ziehen, dass der [Mitbeteiligte] durch sein gezeigtes Verhalten-und der sich daraus resultierenden negativen Zukunftsprognose-den Beweis für dessen nachhaltigen und schwerwiegende Gefährdung österreichischer-in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannter-öffentlicher Interessen erbracht hat und die Verhängung eines Einreiseverbotes als notwendiges Mittel zu dessen Begegnung zu betrachten ist.
Auch die im Lichte des Art. 8 EMRK gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des [Mitbeteiligten] mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte, vor dem Hintergrund des ... bereits Ausgeführten, eine Abstandnahme von der Erlassung eines Einreiseverbotes nicht rechtfertigen.
Den insoweit geminderten persönlichen Interessen des [Mitbeteiligten] an einem Verbleib im Bundesgebiet, steht sohin zum einen die Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber, wobei dem ein, im Lichte des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von strafbaren Delikten ... schwer verwerfliches Fehlverhalten zur Last liegt. Bei Abwägung der genannten gegenläufigen Interessen ist zur Auffassung zu gelangen, dass die Erlassung eines Einreiseverbotes zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten ist und somit die Interessen des [Mitbeteiligten] überwiegen.
Im Hinblick darauf, dass der [Mitbeteiligte]-die begründete Annahme einer Tatwiederholung rechtfertigend-seine Neigung zur rechtswidrigen nachhaltigen Bereicherung und Finanzierung seiner Sucht aufgezeigt und sich selbst durch die im Raum gestandene Gefahr des Verlustes seines-zukünftig möglichen-Einreise- und Aufenthaltsrechtes in Österreich von der Begehung strafbarer Handlungen, und damit einhergehend auch der mögliche Verlust der zukünftigen Pflege seiner familiären Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, nicht abgehalten gefühlt hat, ist davon auszugehen, dass ein Aufenthalt des [Mitbeteiligten] im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährden werde und sohin der Tatbestand des § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG jedenfalls verwirklicht ist.
Hält man sich jedoch die Ausgangslage auf Seiten des [Mitbeteiligten] vor Augen, so sind ihm dessen geständige Verantwortung vor dem Strafgericht sowie die bisherigen großteils bedingten Verurteilungen, zu Gute zu halten und sind, unbeschadet des bisher Ausgeführten, auch dessen familiären Bezüge im Bundesgebiet in die die Dauer der Befristung des Einreiseverbotes begründenden Entscheidung einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sowie unter Beachtung weit schwerwiegender oder zahlenmäßig noch überwiegender, Rechtsverletzungen in anderen Fällen hat die gegenständliche Einreiseverbotsdauer jedenfalls eine angemessene Reduzierung zu erfahren. ...
Da sich das Einreiseverbot an sich als rechtmäßig, jedoch hinsichtlich seiner Dauer als unrechtmäßig erweist, war diese vor dem Hintergrund des soeben Gesagten, unter Beachtung der vom [Mitbeteiligten] ausgehenden Gefährlichkeit und dessen gezeigtem Verhalten, angemessen zu reduzieren und auf ein Jahr herabzusetzen.“
Lediglich gegen den Ausspruch über das Einreiseverbot richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage-Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet-erwogen hat:
10 1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Unter diesem Gesichtspunkt macht die Revision (u.a.) geltend, dass das BVwG bei Herabsetzung der Dauer des Einreiseverbotes von sechs Jahren auf ein Jahr „Kriterien der Rechtsprechung“ missachtet habe. Das ist im Ergebnis zutreffend, wenngleich dem BVwG anzulasten ist, dass es schon den rechtlichen Hintergrund verkannte. Die Revision ist daher entgegen dem-den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG)-Ausspruch des BVwG zulässig und berechtigt.
12 2.1. Ein „Einreiseverbot“ kennt das FPG seit 1. Juli 2011. Es wurde mit dem FrÄG 2011 eingeführt und ist seither im § 53 FPG geregelt. In der Fassung des FrÄG 2011 lautete diese Bestimmung wie folgt:
„Einreiseverbot
§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht.“
13 2.2. Mit dem FNG wurden die Absätze 1 und 2 des § 53 FPG geändert, außerdem wurde ein Absatz 1a eingefügt. Demnach ergab sich insoweit nachstehender Wortlaut:
„Einreiseverbot
§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot unter einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(1a) Ein Einreiseverbot ist, vorbehaltlich der Abs. 2 und 3, für die Dauer von 18 Monaten zu erlassen.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von mehr als 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1.-9.“
14 2.3. Die dargestellten Änderungen durch das FNG hätten am 1. Jänner 2014 in Kraft treten sollen. Noch davor wurde allerdings das FNG-Anpassungsgesetz erlassen, welches-ebenfalls mit Inkrafttreten zum 1. Jänner 2014-§ 53 Abs. 1 und Abs. 2 FPG erneut änderte. Außerdem wurde der eingefügte Abs. 1a FPG wiederum aufgehoben. Insgesamt stellen sich die ersten beiden Absätze des § 53 FPG damit seit 1. Jänner 2014-unverändert-wie folgt dar:
„Einreiseverbot
§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. - 9.“
15 2.4. In den ErläutRV (2144 BlgNR 24. GP 23 f) heißt es zu den zuletzt vorgenommenen Änderungen durch das FNG-Anpassungsgesetz [Fehler im Original]:
„Die vorgeschlagenen Änderungen in den Abs. 1, 1a und 2 ergehen in Reaktion auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 2011, GZ. 2011/21/0237 und vom 15. Mai 2012, GZ. 2012/18/0029, u.a.
Durch den Entfall der Wortfolge „unter einem“ in Abs. 1 soll deutlich werden, dass es sich bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und dem Einreiseverbot-im Sinne der Rechtsprechung des VwGH-um trennbare Spruchbestandteile handeln kann, so dass es dem Bundesamt im Sinne des Judikates möglich ist, eine Rückkehrentscheidung auch ohne Einreiseverbot zu erlassen. In weiterer Folge bedeutet dies ebenfalls, dass die alleinige Anfechtung der Erlassung des Einreiseverbotes somit zulässig ist, was jedoch der Durchführbarkeit der Rückkehrentscheidung und der damit verbundenen Ausreisepflicht des Drittstaatsangehörigen nicht entgegensteht. Auch unter Beachtung der Vorgaben der Rückführungsrichtlinie in Art. 11, die davon ausgeht, dass eine ‚Rückkehrentscheidung mit einem Einreisverbot einhergeht‘ kann jedoch ein Einreiseverbot nie eigenständig erlassen werden, es bedarf immer einer zugrundeliegenden Rückkehrentscheidung, an die sich das Einreisverbot anknüpft.
Des Weiteren wird durch den Entfall des Abs. 1a und der vorgeschlagenen Änderung in Abs. 2 erster Satz deutlich, dass die bisher vorgesehene, zwingende Mindestdauer eines Einreiseverbotes behoben wird. Somit soll es künftig dem Bundesamt möglich sein, in Entsprechung der Vorgabe des Art. 11 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie, die Festsetzung der Dauer des Einreiseverbotes ‚in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls‘ zu bemessen und kann es fortan im Einzelfall, z.B. bei einem nur einmaligen, geringfügigen Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen, auch ein 18 Monate unterschreitendes Einreiseverbot erlassen. Umgehungen der Vorschriften dieses Bundesgesetzes sind jedoch keinesfalls als minderes oder geringfügiges Fehlverhalten einzustufen, da auch z.B. die unrechtmäßige Einreise oder der unrechtmäßige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen nachhaltig das Sicherheitsgefühl der Wohnbevölkerung beeinflussen.“
16 3. Mit dem FNG-Anpassungsgesetz wurde also die Anordnung, dass mit einer Rückkehrentscheidung stets ein Einreiseverbot einherzugehen habe, eliminiert; außerdem wurde die 18-monatige Mindestdauer eines Einreiseverbotes beseitigt. Ausschlaggebend dafür waren gemäß den zitierten ErläutRV die Überlegungen in den hg. Erkenntnissen vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237, und vom 15. Mai 2012, Zl. 2012/18/0029. Im erstgenannten Erkenntnis wurde unter Bezugnahme auf Art. 11 der Rückführungs-RL zur Dauer von Einreiseverboten ausgeführt:
„Wie sich aus alldem ergibt, stellt jedenfalls der bloße unrechtmäßige Aufenthalt nach dem System der Rückführungs-RL noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung dar, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbotes gebieten würde. Zwar kann eine Rückkehrentscheidung dessen ungeachtet mit einem Einreiseverbot einhergehen, eine zwingende Mindestdauer von 18 Monaten-mag sie auch häufig gerechtfertigt sein-in jedem Fall wird der Anordnung, wonach die Festsetzung der Dauer des Einreiseverbotes ‚in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls’ zu erfolgen habe, jedoch nicht gerecht. Letztere-zweifellos unmittelbar anwendbare-Richtlinienbestimmung steht daher § 53 Abs. 2 FPG insoweit entgegen, als dort-ohne Ausnahme-die Festsetzung eines Einreiseverbotes für die Dauer von 18 Monaten vorgesehen ist. Umgekehrt kennt das FPG keine kürzere Frist für das Einreiseverbot. Es ist daher davon auszugehen, dass gegebenenfalls, wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen ist.“
17 Im zweitgenannten, ebenfalls zu § 53 FPG in der Fassung des FrÄG 2011 ergangenen Erkenntnis wurden diese Ausführungen bekräftigt. Im Anschluss daran hielt der Verwaltungsgerichtshof dann noch zusammenfassend fest, dass immer dann, wenn auf Grund des die öffentliche Ordnung (oder Sicherheit) bloß geringfügig beeinträchtigenden Fehlverhaltens des Drittstaatsangehörigen die Erlassung eines Einreiseverbotes für die Dauer von 18 Monaten nicht gerechtfertigt ist, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen sei.
18 Den genannten Erkenntnissen ist damit im Ergebnis zwar zu entnehmen, dass es-auch auf Basis des § 53 FPG in der Fassung des FrÄG 2011-Konstellationen geben kann, in denen die Verhängung eines (damals vorgesehenen) mindestens 18-monatigen Einreiseverbotes vor dem Hintergrund der einschlägigen Richtlinienbestimmung nicht rechtens sei. Das sei aber-daran lassen die genannten Erkenntnisse keinen Zweifel-nur dann der Fall, wenn dem Drittstaatsangehörigen bloß eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung (oder Sicherheit) anzulasten ist.
19 Wie den zitierten ErläutRV zu entnehmen ist, sollte diese Sichtweise in den nunmehrigen § 53 FPG in der Fassung des FNG-Anpassungsgesetzes implementiert werden. Demgemäß legen diese ErläutRV dar, dass das Bundesamt „fortan im Einzelfall, z.B. bei einem nur einmaligen, geringfügigen Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen, auch ein 18 Monate unterschreitendes Einreiseverbot erlassen“ können solle.
20 Die genannten 18 Monate werden zwar im § 53 Abs. 2 FPG (in der aktuellen Fassung) nicht mehr erwähnt (vgl. demgegenüber § 12a Abs. 6 erster Satz AsylG 2005). Vor dem Hintergrund der dargestellten gesetzgeberischen Intention kann es allerdings keinem Zweifel unterliegen, dass die Verhängung kurzfristiger Einreiseverbote (insbesondere solcher in einer Dauer von weniger als 18 Monaten)-oder überhaupt das Unterbleiben eines Einreiseverbotes-regelmäßig nur dann stattzufinden hat, wenn von dem betreffenden Drittstaatsangehörigen keine gravierende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgeht. Das wird verschiedentlich dann der Fall sein, wenn der Drittstaatsangehörige „bloß“ einen der Tatbestände des § 53 Abs. 2 Z 1 bis 9 FPG erfüllt. Ist dagegen davon auszugehen, dass es sich um einen Drittstaatsangehörigen handelt, von dessen Aufenthalt im Sinn des § 53 Abs. 3 FPG eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgeht, so wird in aller Regel-freilich abhängig von den sonstigen Umständen des Einzelfalles-ein längerfristiges Einreiseverbot zu verhängen sein.
21 Im vorliegenden Fall ist das BVwG davon ausgegangen, dass der Aufenthalt des Mitbeteiligten im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährde und sohin der Tatbestand des § 53 Abs. 1 (iVm Abs. 3 Z 1) FPG jedenfalls verwirklicht sei. Das BVwG hatte dem Mitbeteiligten außerdem mehrfach eine negative Zukunftsprognose ausgestellt, auf hohe kriminelle Energie, beachtlich herabgesetzte Hemmschwelle, „unbeirrbaren kriminellen Charakter“ und die begründete Annahme einer Tatwiederholung hingewiesen. Auch den laufenden „Therapieversuch“ erachtete es nicht als ausreichenden Anhaltspunkt für ein künftiges Wohlverhalten des Mitbeteiligten. Dass mithin alsbald ein Wegfall der vom Mitbeteiligten ausgehenden Gefährdung anzunehmen sei, was gemäß dem schon genannten Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237, bei der Entscheidung über die Länge des Einreiseverbotes zu berücksichtigen wäre, hat das BVwG damit gerade nicht angenommen. Es hat dann zwar im Rahmen seiner Ausführungen zur Herabsetzung der Dauer des Einreiseverbotes auf ein Jahr auf die „familiären Bezüge“ des Mitbeteiligten im Bundesgebiet Bezug genommen, was dem Grunde nach dem Gesetz entsprach (vgl. auch dazu das zuvor genannte Erkenntnis vom 15. Dezember 2011). Dass diese „familiären Bezüge“ allerdings ein solches Ausmaß erreicht hätten, dass sie-ausnahmsweise-nur die Erlassung eines ganz kurzfristigen Einreiseverbotes erlaubten, hat das BVwG, das selbst von geminderten persönlichen Interessen des Mitbeteiligten an einem Verbleib im Bundesgebiet ausgegangen ist, nicht dargelegt. Das ist auch angesichts dessen nicht zu erkennen, dass der Mitbeteiligte diese „familiären Bezüge“ erst nach Erlassung des 2009 gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes und in Missachtung desselben begründet hat.
22 Zusammenfassend erweist sich damit die Reduzierung der Dauer des Einreiseverbotes auf ein Jahr, ausgehend von den eigenen Prämissen des BVwG, als verfehlt. In seinem allein bekämpften Ausspruch über das
Einreiseverbot war das angefochtene Erkenntnis daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 4. August 2016
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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