2008/22/0600 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl sowie die Hofräte Dr. Robl und Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des H, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion Niederösterreich vom 7. Juli 2006, Zl. Fr 1375/02, betreffend Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, vom 27. Oktober 2003 auf Aufhebung des mit Bescheid vom 15. Jänner 2002 unbefristet erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß § 65 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG ab.

Zur Begründung verwies die belangte Behörde auf die rechtskräftigen Verurteilungen des Beschwerdeführers, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben. Der Beschwerdeführer sei mit Urteil vom 12. Dezember 2000 nach § 27 Abs. 1 und 2 Z 2 erster Fall Suchtmittelgesetz zu einer Haftstrafe in der Dauer von acht Monaten, davon sechs Monate bedingt nachgesehen, verurteilt worden, weil er gewerbsmäßig mit Heroin und Kokain gehandelt habe. Weiters sei er mit Urteil vom 15. November 2001 nach § 28 Abs. 2 und Abs. 3 erster Fall SMG zu einer Haftstrafe von 15 Monaten verurteilt worden, weil er Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, in einer großen Menge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt habe. Dabei sei die bedingte Strafnachsicht zum Urteil vom 12. Dezember 2000 widerrufen worden.

Der Beschwerdeführer sei seit 28. November 2001 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet.

Nach Einbringung seines Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes sei er ein weiteres Mal strafgerichtlich verurteilt worden, nämlich am 14. September 2004 wegen Urkundenfälschung und Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer kein begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG sei, weil seine österreichische Ehefrau nicht ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen habe. Er sei jedoch Familienangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG, weshalb auf ihn gemäß § 87 FPG die Bestimmung für begünstigte Drittstaatsangehörige nach § 86 Abs. 1 FPG anzuwenden sei. Der Beschwerdeführer habe mit den "harten Drogen Heroin und Kokain gewerbsmäßig gehandelt", sei seit 13. Mai 2005 arbeitslos und es sei daher zu befürchten, dass er bei einem eventuellen finanziellen Engpass wieder in den lukrativen Suchtgifthandel einsteigen könnte. Dazu komme, dass er nach Einbringung des Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes erneut strafgerichtlich verurteilt worden sei. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass sich die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes jedenfalls nicht reduziert habe. Das Aufenthaltsverbot sei auch unter Zugrundelegung des § 86 Abs. 1 FPG gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer befinde sich seit 25. April 2000 im Bundesgebiet. Sein Asylantrag sei mit Bescheid vom 30. Mai 2000 abgewiesen worden. Die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid habe er zurückgezogen. Unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses müssten die erkennbaren persönlichen und familiären Interessen des Beschwerdeführers zurücktreten. Die öffentlichen Interessen seien bei weitem höher zu gewichten als seine Privatinteressen und es würden die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe für eine positive Anwendung des § 65 FPG nicht ausreichen, weil nach wie vor eine "wiederholte Gefährdung" für die öffentliche Sicherheit vorliege, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die Gründe, die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblich gewesen seien, seien nicht weggefallen, und es seien keine zu berücksichtigenden maßgeblichen Änderungen im Sinn des § 66 FPG eingetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage seitens der belangten Behörde erwogen:

Gemäß § 65 Abs. 1 FPG ist das Aufenthaltsverbot oder das Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Nach der hg. Judikatur kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides über den Aufhebungsantrag zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, 2008/22/0629).

Angesichts der Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer auch nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes straffällig geworden und im Übrigen seiner Verpflichtung, Österreich zu verlassen, nicht nachgekommen ist, bestehen keine Bedenken gegen die Ansicht der belangten Behörde, dass die Gefährlichkeitsprognose-in der Ausprägung des § 86 Abs. 1 FPG-aufrecht gehalten werden müsse.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides versucht der Beschwerdeführer daraus abzuleiten, dass seine Ehefrau als Österreicherin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen habe. Sie sei türkischer Abstammung, habe intensiven familiären Kontakt mit in der Türkei aufhältigen Verwandten und auch in den USA zu tun gehabt.

Mit diesem Vorbringen wird in keiner Weise dargelegt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ihr Gemeinschaftsrecht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen habe (vgl. zum Tatbestandsmerkmal der Inanspruchnahme der Freizügigkeit den hg. Beschluss vom 2. Oktober 2008, 2008/18/0507).

Zur Entscheidung nach § 65 FPG betreffend einen Ehepartner eines seine Freizügigkeit nicht in Anspruch nehmenden österreichischen Staatsbürgers sind nun aber gemäß der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs. 1 Z 2 FPG die Sicherheitsdirektionen in letzter Instanz zuständig. Aus diesem Grund und wegen des Fehlens einer gemeinschaftsrechtlichen Stellung kann der Beschwerdeführer nicht geltend machen, dass über seinen Antrag ein "Gericht bzw. gerichtsähnliches Tribunal" hätte entscheiden müssen. Somit ist der zu diesem Thema erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen.

Soweit der Beschwerdeführer jedoch den Maßstab für begünstigte Drittstaatsangehörige anspricht, wurde die Gefährlichkeitsprognose ohnedies anhand des grundsätzlich freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige betreffenden, gemäß § 87 FPG aber auch hier anzuwendenden § 86 Abs. 1 FPG geprüft.

Da der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes verheiratet war, ist auch diesbezüglich kein Umstand eingetreten, der eine Änderung der Beurteilung der persönlichen Interessen des Beschwerdeführers zur Folge haben müsste. Die belangte Behörde durfte auch die Interessenabwägung zu Lasten des Beschwerdeführers vornehmen, wobei auch das-in der Beschwerde so bezeichnete-"Missgeschick der gefälschten Monatskarte", das zur bereits genannten Verurteilung vom 14. September 2004 geführt hat, in die Beurteilung einzubinden war.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 3. April 2009