Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Resetartis in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch PARLAW Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei B * , **, vertreten durch Mag. Peter Petz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 33.000,-sA, hier wegen Ablehnung der Richterin des Landesgrichtes ** Mag. C*, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes ** vom 8.4.2026, **-3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.041,44 (darin EUR 340,24 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Gegenstand des zu D* des Erstgerichts anhängigen Verfahrens ist eine restliche Werklohnforderung des Klägers gegen den Beklagten aufgrund der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten unter Berücksichtigung einer vom Beklagten geleisteten Akontozahlung von EUR 5.000,-.
Mit Urteil vom 27.9.2024, D*-101, wies das Erstgericht das Klagebegehren mit der Begründung ab, dass die Parteien einen Stundensatz von EUR 20,-vereinbart hätten und die vom Kläger durchgeführten Arbeiten mit der Zahlung von EUR 5.000,-vollständig abgegolten seien. Der dagegen erhobenen Berufung des Klägers gab das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht mit Beschluss vom 11.12.2024, 12 R 88/24k, statt und hob das angefochtene Urteil wegen eines erheblichen Begründungmangels im Hinblick auf die getroffene Honorarvereinbarung auf. Es trug dem Erstgericht auf zur Frage ob bzw. welche Vereinbarung die Streitteile über die Honorierung der vom Kläger für den Beklagten durchgeführten Arbeiten getroffen haben eine nachvollziehbar begründete Feststellung zu treffen. Alle anderen Streitpunkte, insbesondere die vom Kläger durchgeführten Arbeiten und das Nichtvorliegen einer Pauschalhonorarvereinbarung, seien als abschließend erledigt anzusehen (§ 496 Abs 2 ZPO).
Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil vom 31.3.2025, D*-115, wies das Erstgericht das Klagebegehren neuerlich ab, wobei es zur strittigen Honorarvereinbarung neuerlich die Feststellung traf, die Parteien hätten einen Stundensatz von EUR 20,-vereinbart. Der dagegen erhobenen Berufung des Klägers gab das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 24.11.2025, 12 R 45/25p, Folge. Es hob das angefochtene Urteil neuerlich wegen eines Begründungsmangels auf und trug dem Erstgericht auf, eine nachvollziehbar begründete Feststellung zu der zwischen den Streitteilen getroffenen Honorarvereinbarung zu treffen. Sollten sich auch im fortgesetzten Verfahren keine validen Beweisergebnisse zum Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen Honorarvereinbarung ergeben, werde im Hinblick auf das der ZPO zugrunde liegende Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit im Zweifel eine Negativfeststellung zu treffen und der angemessene Werklohn für die vom Kläger erbrachten Werkleistungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben sein.
Mit Beschluss vom 29.12.2025 bestellte das Erstgericht DI E* zum Sachverständigen mit dem Auftrag, binnen sechs Wochen Befund und Gutachten über nachfolgende Fragen zu erstatten:
1. Welcher Stundenlohn war im Jahr 2018 für Elektroarbeiten angemessen?
2. Kann bei einem „Freundschaftspreis“ der angemessene Stundenlohn unterschritten werden? Wenn ja, in welchem Ausmaß?
3. Wie viele Stunden benötigt ein Elektriker für die Durchführung der im Urteil ON 115 auf Seite 6 angeführten Arbeiten? (ON 126).
Nach Einlangen des Gutachtens des Sachverständigen lehnte der Kläger die für die Führung des erstgerichtlichen Verfahrens zuständige Richterin Mag. C* als befangen ab. Ungeachtet der eindeutigen und mehrfachen Beanstandungen einer unzureichenden Begründung für die vom Erstgericht getroffene Annahme eines „Freundschaftspreises“ halte die abgelehnte Richterin weiterhin an ihrer ursprünglichen Meinung und Ansicht fest. Dies zeige sich insbesondere daran, dass im nunmehrigen dritten Verfahrensgang dem Sachverständigen aufgetragen worden sei, zu prüfen, ob bei Vorliegen eines Freundschaftspreises der angemessene Stundenlohn unterschritten werden könne und gegebenfalls in welchem Ausmaß. Durch diese Fragestellung werde erneut und ohne entsprechende Tatsachengrundlage das Bestehen eines Freundschaftspreises vorausgesetzt, woraus sich ergebe, dass die abgelehnte Richterin offenbar nicht bereit sei, von ihrer bereits vorgefassten Meinung abzugehen, selbst nachdem dies durch das Rechtsmittelgericht wiederholt als unhaltbar aufgezeigt worden sei. Dies begründe objektiv berechtigte Zweifel an ihrer Unbefangenheit. Es liege ein durch konkrete Verfahrenshandlungen belegter Anschein der Voreingenommenheit vor. Dieser werde auch dadurch verstärkt, dass dem Sachverständigen nicht der vollständige, entscheidungsrelevante Sachverhalt übermittelt worden sei und insbesondere der Gutachtensauftrag die im Urteil ON 115, Seite 7 festgestellten Arbeiten unberücksichtigt gelassen habe. Zudem seien die zur Beurteilung anstehenden Leistungen dem Sachverständigen lediglich in sehr allgemeiner und oberflächlicher Form dargestellt worden. Eine derart eingeschränkte und selektive Weitergabe von Entscheidungsgrundlagen sei objektiv nicht geeignet, eine umfassende und neutrale Begutachtung zu gewährleisten. Vielmehr entstehe der Eindruck, dass die Tatsachengrundlage in einer Weise reduziert worden sei, die geeignet sei, das Ergebnis des Gutachtens zu beeinflussen. In einem stellte der Kläger einen Antrag auf Gutachtenserörterung und übermittelte eine Fragenliste (ON 132).
Die abgelehnte Richterin erklärte, sich nicht als befangen zu erachten. Die Fragestellung an den Sachverständigen nach dem Freundschaftspreis sei nicht dem Umstand geschuldet, dass für sie bereits jetzt feststehe, was sie im Urteil feststellen werde, sondern weil sie bestrebt sei, das Verfahren, in dem es nur noch um die Höhe des Werklohns des Klägers gehe, abzuschließen. Die Feststellungen zu den vom Kläger durchgeführten Arbeiten im Urteil ON 115 seien vom Kläger nicht bekämpft worden und daher dem weiteren Verfahren zugrunde zu legen. Welche darin festgestellten Arbeiten sie dem Sachverständigen gegenüber nicht erwähnt haben solle, werde vom Kläger nicht konkret genannt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies der erstgerichtliche Ablehnungssenat den Ablehnungsantrag zurück. Es stellte den Gang des Verfahrens dar und folgerte rechtlich, dass Verfahrensmängel als solche oder eine unrichtige rechtliche Beweiswürdigung nach ständiger Rechtsprechung in der Regel eine Befangenheit nicht zu begründen vermögen. Der Auftrag an den Sachverständigen, zu prüfen, ob bei Vorliegen eines Freundschaftspreises der angemessene Stundenlohn unterschritten werden könne und gegebenfalls in welchem Ausmaß, lege eine Befangenheit der Richterin ebensowenig nahe wie die Frage an den Sachverständigen, wie viele Stunden ein Elektriker für die Durchführung der im Urteil ON 115 auf Seite 6 angeführten Arbeiten benötige. Eine „sehr allgemein und oberflächlich gehaltene Leistungsdarstellung“ lege Befangenheit ebenfalls nicht nahe, zumal der Sachverständige zur Einsicht in den elektronischen Akt freigeschalten und die Parteien aufgefordert worden seien, eine allfällige Gutachtenserörterung zu beantragen. Der Vorwurf mangelnder Transparenz sei nicht nachvollziehbar. Insgesamt gelinge es dem Ablehnungswerber daher nicht, objektiv-gerechtfertigte Zweifel an der Unbefangenheit der erkennenden Richterin aufzuzeigen.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss als nichtig aufzuheben, in eventu mit einem Abänderungsantrag im stattgebenden Sinn.
Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1. Der Rekurs macht den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 dritter Fall ZPO geltend. Die Entscheidung des Erstgerichts beschränke sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe des Ablehnungsvorbringens des Klägers sowie der Stellungnahme der abgelehnten Richterin. Eigene Feststellungen, eine nachvollziehbare Beweiswürdigung oder eine darauf aufbauende rechtliche Beurteilung fehlten hingegen vollständig. Insbesondere sei nicht erkennbar, von welchen konkreten Sachverhaltsannahmen das Erstgericht ausgegangen sei und aus welchen Gründen es den Ablehnungsantrag zurückweise, weshalb der angefochtene Beschluss einer Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht nicht zugänglich sei.
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 dritter Fall ZPO ist nur beim völligen Mangel der Gründe, nicht jedoch bei mangelhafter Begründung erfüllt. Er liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt. Dies ist hier nicht der Fall.
Der Ablehnungsantrag gründet ausschließlich auf von der abgelehnten Richterin gesetzte Verfahrenshandlungen, die objektiv gerechtfertigte Zweifel an ihrer Unbefangenheit begründen würden. Der Gang des Verfahrens und der Inhalt der konkret beanstandeten Verfahrenshandlungen sind aber aktenkundig und wurden vom Erstgericht im angefochtenen Beschluss auch detailliert wiedergegeben. Ebenso enthält der angefochtene Beschluss eine einer Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht zugängliche rechtliche Beurteilung dazu, warum die beanstandete Vorgangsweise der abgelehnten Richterin nicht geeignet ist, objektiv gerechtfertigte Zweifel an ihrer Unbefangenheit zu begründen.
Eine Nichtigkeit im Sinne einer Unüberprüfbarkeit der angefochtenen Entscheidung liegt somit nicht vor.
2. Der Rekurswerber macht weiters einen Begründungsmangel geltend. Der angefochtenen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen bestimmten Beweisergebnissen gefolgt und weshalb andere Argumente unberücksichtigt geblieben seien. Insbesondere sei nicht geprüft worden, ob für die von der Richterin vertretene Annahme eines „Freundschaftspreises“ überhaupt eine Grundlage im bisherigen Verfahren bestehe. Gerade dieser Umstand bilde aber den Kern des geltend gemachten Ablehnungsgrundes. Das Erstgericht wäre daher verpflichtet gewesen, eine eigenständige Prüfung der strittigen Tatsachen durchzuführen und diese zu würdigen. Das Unterlassen einer solchen Auseinandersetzung mit entscheidungswesentlichen Umständen begründe einen wesentlichen Verfahrensmangel.
Ein Begründungsmangel im Sinne des § 272 Abs 3 ZPO liegt hier schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gar keine Feststellungen zu strittigen Tatsachen getroffen hat, sondern seiner Entscheidung den Gang des Verfahrens und die von der abgelehnten Richterin gesetzten Verfahrenshandlungen, die Grund für deren Ablehnung waren, zugrunde legte.
Wenn der Rekurswerber meint, das Erstgericht hätte sich mit der Vertretbarkeit der Annahme eines „Freundschaftspreises“ auseinandersetzen müssen, so wurde nicht eine unrichtige Beweiswürdigung durch die abgelehnte Richterin als Ablehnungsgrund geltend gemacht, sondern deren Festhalten an einer vorgefassten Meinung, das sich insbesondere aus dem Inhalt des Gutachtensauftrages an den Sachverständigen ergebe. Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch die abgelehnte Richterin hat auch nicht im Ablehnungsverfahren sondern durch das zuständige Rechtsmittelgericht zu erfolgen.
3. Der Rekurswerber bemängelt weiters die Feststellung, dass die abgelehnte Richterin im Rahmen ihres Gutachtensauftrags lediglich die von den Streitteilen selbst ins Spiel gebrachte Thematik eines „Freundschaftspreises“ aufgegriffen habe.
Wie bereits ausgeführt, hat das Erstgericht hier keine Tatsachenfeststellungen getroffen, sondern lediglich den Gang des Verfahrens wiedergegeben. Bei der vom Rekurswerber beanstandeten „Feststellung“ handelt es sich offenbar um den Inhalt der Stellungnahme der abgelehnten Richterin zum Ablehnungsantrag, der vom Erstgericht in der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben wurde. Dass der Kläger – wie dort angeführt - im Zuge seiner Einvernahme vom 21.10.2022 mehrfach von einem „Freundschaftspreis“ gesprochen hat, trifft auch zu (ON 30.4, 15f). Inwiefern das Erstgericht insoweit von einer unrichtigen Tatsachengrundlage ausgegangen wäre, ist somit nicht ersichtlich.
4. Der Rekurs wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass der Auftrag an den Sachverständigen keine objektiv gerechtfertigten Zweifel an der Unbefangenheit der abgelehnten Richterin begründe. Ein solcher Anschein liege bereits dann vor, wenn bei verständiger Würdigung des Gesamtverhaltens der Eindruck entstehen könne, die Richterin habe sich in einer entscheidungswesentlichen Frage bereits festgelegt. Dies sei vorliegend der Fall. Die abgelehnte Richterin halte weiterhin an der Annahme eines „Freundschaftspreises fest, obwohl das Oberlandesgericht Wien bereits klargestellt habe, dass eine solche Annahme nicht auf tragfähigen Tatsachengrundlagen beruhe und dieser keine Entscheidungsrelevanz zukomme.
Als Befangenheitsgründe kommen in erster Linie private persönliche Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien oder zu ihren Vertretern in Betracht, die ein Naheverhältnis begründen, das bei objektiver Betrachtung zumindest geeignet ist, den Anschein einer Voreingenommenheit zu begründen (RS0045935); ferner eine auffallend einseitige Verhandlungsführung, unsachliche persönliche Bemerkungen zu Parteien und Parteienvertretern, abwertende Pauschalurteile gegen gewisse Personengruppen, aber auch ein besonderes, über ein normales kollegiales Verhältnis hinausgehendes Naheverhältnis zu dem Richter, dessen Entscheidung überprüft wird ( Mayr in Klicka/Koller 6§ 19 JN Rz 6 mwN). Hingegen bilden eine unrichtige Sachentscheidung, Verfahrensfehler oder eine unrichtige Beweiswürdigung im allgemeinen keinen Ablehnungsgrund. Derartige Fehler können nur mit dem gegen die Entscheidung vorgesehenen Rechtsmittel geltend gemacht werden, außer es handelt sich um so offensichtliche und grobe Verstöße, dass sie die mangelnde Objektivität des Richters erkennen lassen (Mayr, aaO Rz 7).
Entgegen den Rekursausführungen hat das Oberlandesgericht Wien in seinen bisher in der Hauptsache ergangenen (aufhebenden) Rechtsmittelentscheidungen nicht klargestellt, dass einem „Freundschaftspreis“ keine Relevanz zukäme, sondern dem Erstgericht aufgetragen, zur Frage, ob bzw. welche Vereinbarung die Streitteile über die Honorierung der vom Kläger für den Beklagten durchgeführten Arbeiten getroffen haben, eine hinreichend und nachvollziehbar begründete Feststellung zu treffen. Sollte eine solche nicht möglich sein, werde im fortgesetzten Verfahren die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung eines angemessenen Entgelts nach § 1152 ABGB erforderlich sein. Dass die abgelehnte Richterin weiterhin an einem Freundschaftspreis von EUR 20,-festhalte, ergibt sich aus dem Inhalt des Sachverständigenauftrages vom 29.12.2025 gerade nicht, zumal damit primär der angemessene Stundenlohn für die vom Kläger im Jahr 2018 erbrachten Elektroarbeiten erhoben wurde, was keinen Sinn machen würde, wenn sich die abgelehnte Richterin bereits auf eine Vereinbarung der Parteien zu einem Freundschaftspreis festgelegt hätte. Daran ändert auch die Fragestellung zur (gemeint wohl: realistischen) Höhe eines allfälligen Freundschaftspreises nichts. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, die abgelehnte Richterin würde an einer bereits vorgefassten Meinung festhalten, ergeben sich daraus nicht.
5. Der Rekurswerber meint weiters, dass sich ein einseitiges Verhalten der abgelehnten Richterin auch daraus ergebe, dass dem Sachverständigen nicht sämtliche relevanten Arbeitsleistungen des Klägers für die Gutachtenserstellung übermittelt worden sein.
Die Erstrichterin hat im Gutachtensauftrag auf die im Urteil ON 115 auf Seite 6 angeführten Arbeiten verwiesen. Gleichlautende Feststellungen zu den vom Kläger geleisteten Arbeiten hat das Erstgericht bereits in seinem im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil vom 27.9.2024 (ON 101, Seite 6) getroffen. In seiner aufhebenden Entscheidung vom 11.12.2024, 12 R 88/24k, hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgehalten, dass sich das fortgesetzte Verfahren auf den Begründungmangel im Zusammenhang mit der vom Erstgericht festgestellten Honorarvereinbarung zu beschränken habe und alle anderen Streitpunkte, insbesondere die vom Kläger durchgeführten Arbeiten, als erledigt anzusehen seien (§ 496 Abs 2 ZPO). Wenn die abgelehnte Richterin im Gutachtensauftrag an den Sachverständigen auf diese-im Urteil vom 31.3.2025, D*-115, (dort auf Seite 6) neuerlich festgestellten - Arbeiten verwiesen hat, so ist dies nicht geeignet, objektive Zweifel an ihrer Unbefangenheit zu begründen. Von diesen Feststellungen war nach der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11.12.2024, 12 R 88/24k, vielmehr im weiteren Verfahren auszugehen. Welche vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen damit dem Sachverständigen nicht mitgeteilt worden sein sollen, wird auch im Rekurs nicht konkretisiert.
Diesem war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Das Ablehnungsverfahren bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (RS0126588; Mayr in Klicka/Koller 6§ 24 JN Rz 7).
Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 24 Abs 2 JN kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RS0098751, RS0074402; Mayr , aaO Rz 6 mwN).
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